Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2016 г. N 15АП-6287/16

город Ростов-на-Дону

02 июня 2016 г.

дело N А53-33852/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Гуденица Т.Г., Илюшина Р.Р.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 18.05.2016 N 129 - Черевичникова А.А., паспорт;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 11.01.2016 - Исмаилов М.И., удостоверение;

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2016 по делу N А53-33852/2015, принятое судьей Пименовым С.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Донэнерго"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: Нефедова В.Б., ООО "Ростэнергомонтаж", ООО "ЭнергоДонСтрой", ООО "ТД "УНКОМТЕХ", ООО "ТД "ТЭК", ООО "Ростовская Электротехническая компания", ЗАО "ГК "Электрощит" - ТМ Самара", ООО "МОНТАЖСПЕЦСТРОЙ", ООО "ТД Лига Спецодежды", ООО "Актив - Дон", ООО "Юг Бизнес Центр", ООО "Атомэнерго", ООО "ТД "КВТ", ООО Триал Трейдинг, ЧУДПО "Учебный центр "Энергетик", НОУ "Учебный центр "Кубаньэнерго", ООО "Стройбезопасность - Н", ООО "РОСТЕХПРОМ-СЕРВИС", ООО "Спецавтоматика - Юг", ООО "Инженерно-консультативный центр "Мысль" Новочеркасского государственного технического университета, ООО "Строительно-монтажная компания "Донэлектромонтаж", ООО "Холдинговая Компания "СтройСвязьКомплект", ООО "Строительно-Монтажная Компания", ООО "РемЭнерго", ООО Строительно-монтажный комплекс "Ростовтрубопроводстрой", ООО "Стройтехно", ООО "Стройком", ООО "Горизонтально-направленное бурение"

о признании незаконным решения в части, о признании недействительным предписания

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области (далее - управление; антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 2 и 3 резолютивной части решения от 11.11.2015 по делу N 1316/05 и признании недействительным предписания управления от 11.11.2015 N 1041/05.

Заявленные требования мотивированы тем, что действия общества, выразившиеся в невключении в Положение о закупке товаров, работ, услуг условия запрета на заключение договора ранее определенного срока со дня подведения итогов конкурентных процедур закупки, либо размещения результатов торгов на сайте в сети Интернет, ввиду того, что Положение ОАО "Донэнерго", предусматривающее, что победитель аукциона обязан в срок не более 10 календарных дней подписать направленный ему проект договора и вернуть заказчику, противоречит п. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, по мнению заявителя, не исключают возможности обжаловать в административном порядке действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. Общество указывает, что нормы Закона N 223-ФЗ, в том числе пп. 12 п. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ не содержат указания на необходимость включения в критерии оценки показателя "цены контракта", ввиду чего, по мнению заявителя, обязание внести в локальный ненормативный акт - Положение о закупке ОАО "Донэнерго" изменения, которые не являются обязательными, нарушает права и законные интересы общества.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается факт того, что Положение о закупке товаров не соответствует требованиям Федерального закона N 223-ФЗ, его нормы влекут ущемление прав участников размещения заказов. Предписание управления выдано в пределах предоставленных управлению полномочий и содержит законные требования и разумные сроки для его исполнения.

Открытое акционерное общество "Донэнерго" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2016 отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что, по мнению общества, отсутствие в Положении запрета на заключение договора в установленный законом срок для обжалования действий заказчика, не нарушает прав участников, а также не нарушает действующее законодательство. ОАО "Донэнерго" также указывает, что статья 18.1. Закона N 135-ФЗ носит императивный характер, срок заключения договора не изменяет срок, установленный в ч. 4 ст. 18.1. Закона N 135-ФЗ для подачи жалобы на действия (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. Также общество считает, что предъявление требований к претендентам - участникам открытого конкурса о наличии положительного опыта выполнения аналогичных работ, качество, ресурсные возможности и деловая репутация участника, положительный опыт сотрудничества, не могли привести к ограничению конкуренции, в том числе к ограничению числа участников, подавших заявки.

В отзыве на апелляционную жалобу представитель антимонопольного органа возражал на доводы апелляционной жалобы, настаивал на законности вынесенного судом первой инстанции решения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество осуществило закупки N 31502071117, N 31502071076, N 31502095417, N 31502093946, N 31502093939, N 315020105135, N 31502030926, N 31502211514, N 315022262052, N 31502105471, N 31502105467, N 31502329655, N 31502338814, N 31502313994, N 31502332940, N 31502338841, N 31502316957.

На основании поступившего от Прокуратуры Ростовской области обращения гр. Нефедова В.Б., УФАС России по РО проведена внеплановая проверка названных закупок и возбуждено дело N 1316/05.

11.11.2015 по результатам проведения проверки управлением вынесено решение N 1316/05, согласно которому общество признано нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Также обществу было выдано предписание N 1041/05, согласно которому обществу надлежало прекратить нарушение части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, а также в течение 30-ти дней внести изменения в Положение о закупках.

Считая незаконными указанные решение и предписание, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ) целями регулирования данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утверждёнными с учётом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что заказчик при закупке товаров, работ, услуг должен руководствоваться принципами: информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствием ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ в документации о закупках должны быть указаны сведения, определённые положением о закупке, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Как следует из материалов дела, решением Совета директоров общества от 15.11.2012 утверждено Положение о закупке товаров, работ и услуг. Разделом 16.2 установлено, что заключение договора с победителем аукциона происходит в соответствии с требованием договорного регламента заказчика; разделом 13 определено, что победителю закупки направляется уведомление и необходимое количество экземпляров подготовленного в соответствии с п. 13.1 проекта договора. В закупочной документации следует установить, что по получению проекта договора, победитель в срок не более 10 календарных дней обязан подписать его со своей стороны и вернуть заказчику.

Вместе с тем, согласно части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Статьей 17 Федерального закона N 135-ФЗ установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары. Согласно части 1 данной статьи при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путём доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок; участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Статьей 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ регламентируется порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Согласно части 1 статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 4 статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьёй, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Частью 18, 19 статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что со дня направления уведомления антимонопольного органа, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, направлено уведомление антимонопольного органа, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключённый с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Таким образом, в силу части 1, 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ, положение о закупке должно соответствовать положениям не только Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона N 223-ФЗ, но и положениям Федерального закона N 135-ФЗ, и должно содержать требования к закупке, в том числе, порядок заключения договоров, который должен обеспечивать участникам закупки возможность реализации их права на обжалование действий заказчика в антимонопольный орган в порядке, установленном статьёй 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ, частью 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ.

Однако, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Положение ОАО "Донэнерго" не содержит указания о сроке заключения договора, предусматривающего запрет на заключение договора ранее определённого срока с момента подведения итогов закупки.

Как верно установлено судом первой инстанции, Положение общества в части установления десятидневного срока подписания победителем проекта договора и возврата его заказчику при запросе предложений, не соответствуют требованиям действующего законодательства, влечёт ущемление прав участников размещения заказов, препятствует им реализации права на обжалование действий заказчика или организатора торгов.

Условие заключения договора в течение 10-дневного срока препятствует обжалованию действий (бездействия) заказчиков, организаторов закупки.

Доводы жалобы об отсутствии противоречий Положения в этой части действующему законодательству, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными, противоречащими действующему законодательству.

Пунктом 11.1.2 Положения установлено, что критерии оценки при проведении запроса предложений или конкурса могут касаться: экономической, технической, организационной, финансовой, юридической привлекательности предложения, представленного участником, с точки зрения удовлетворения потребностей заказчика; надёжности участника закупки и заявленных соисполнителей (субподрядчиков); цены предложения, рассматриваемой либо непосредственно, либо учитывая суммарные издержки заказчика при принятии данного предложения (например, в отношении товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг - цена плюс расходы на эксплуатацию, обслуживание и ремонт, требуемые дополнительные затраты и т.д.); иных условий, которые заказчик считает существенными при выборе наилучшего предложения.

Пунктом 11.1.3 Положения также определено, что единственным оценочным критерием при проведении аукциона является минимальная цена предложения.

Пунктом 11.2 Положения общество установило порядок оценки предложений при приобретении работ (услуг). Так, при оценке предложений техническая и коммерческая части оцениваются отдельно. Оценку технической и коммерческой частей предложений осуществляют эксперты по направлению деятельности. Оценка предложений осуществляется в следующей последовательности: по каждой технической части предложений эксперт на основании предоставленных материалов оформляет соответствующее техническое заключение; на основании указанных в Положении технических заключений эксперт оформляет сводное техническое заключение; по каждой коммерческой части предложений на основании предоставленных материалов эксперт оформляет соответствующее коммерческое заключение; на основании указанных в Положении коммерческих заключений эксперт оформляет сводное коммерческое заключение; на основании заключений экспертов определяется итоговая оценка предложений. Итоговая оценка предложения определяет его место в итоговом ранжире предложений зарегистрированных участников.

Пункт 11.3 Положения также предусматривает порядок оценки предложений при приобретении товаров. При оценке предложений техническая и коммерческая части оцениваются отдельно. Оценку технической и коммерческой частей предложений осуществляют эксперты по направлению деятельности. Оценка предложений осуществляется в следующей последовательности: по каждому предложению эксперт на основании предоставленных материалов проводит их техническую оценку и оформляет техническое заключение; эксперт на основании указанных в Положении заключений определяет итоговую техническую оценку предложений и оформляет сводное техническое заключение; по каждому предложению эксперт на основании предоставленных материалов проводит их коммерческую оценку и оформляет коммерческое заключение; на основании указанных в Положении коммерческих заключений эксперт определяет итоговые коммерческие оценки и оформляет сводное коммерческое заключение; на основании технических и коммерческих заключений определяется итоговая оценка предложений. Итоговая оценка предложения определяет его место в итоговом ранжире предложений зарегистрированных участников.

Согласно пункту 12.1 Положения, в случае, если предложение какого-либо зарегистрированного участника, итоговая оценка технической части которого заняла первое место, одновременно является предложением с минимальной ценой, то оценка коммерческой части предложений и итоговая оценка предложений не осуществляется. Указанное предложение считается занявшим первое место, на основании чего составляется Итоговый протокол о выборе победителя по результатам закупки.

Как следует из материалов дела, коммерческие заключения, не содержат указание на критерий оценки предложения "цены предложения".

Представленные в материалы дела материалы закупок N 31502071117, N 31502071076, N 31502095417, N 31502093946, N 31502093939, N 315020105135, N 31502030926, N 31502211514, N 315022262052, N 31502105471, N 31502105467, N 31502329655, N 31502338814, N 31502313994, N 31502332940, N 31502338841 N 31502316957 свидетельствуют о том, что критерий "цена предложения" обществом не учитывался при подведении итогов закупок.

Отсутствие в положении о закупках ОАО "Донэнерго" критерия оценки заявок "цены контракта", а соответственно и последующее невключение противоречит одной из основных целей, указанных в ч.1 ст.1 Закона N 223-ФЗ, а именно - эффективному использованию денежных средств. Заказчик нарушил часть 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ в части совершения действий, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Антимонопольный орган при вынесении предписании использовал Постановление Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в котором приведены предельные величины значимости критериев оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Согласно данному постановлению, значимость стоимостных критериев должна составлять не менее 60 процентов, за исключением закупки результатов интеллектуальной деятельности.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом управления, о несоответствии Положения общества требованиям Федерального закона N 223-ФЗ, ущемлении прав участников размещения заказов.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2016 по делу N А53-33852/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица Р.Р. Илюшин