Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2016 г. N 07АП-3703/16

г. Томск

1 июня 2016 г.

Дело N А27-24873/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2016 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.,

судей Полосина А.Л., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермаковой Ю.Н. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия,

от заинтересованного лица: Ильиной Е.А. по доверенности от 11.01.2016 (до 31.12.2016),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Электросеть"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.03.2016 по делу N А27-24873/2015 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Электросеть" (ОГРН 1087746413468, ИНН 7714734225, 652870, г. Междуреченск, Кемеровская область, пр. Горького, 25)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Кемеровской области (652870, Кемеровская область, г. Междуреченск, ул. Гончаренко, 4)

о признании недействительным решения от 17.08.2015 N 74 в части,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Электросеть" (далее - ЗАО "Электросеть", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения от 17.08.2015 N 74 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 1 160 301 рубль, пени за несвоевременную уплату налога в размере 71 652 рубля 19 копеек, а также о снижении судом размера штрафа, назначенного за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в соответствии со статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

Решением от 11.03.2016 года Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя жалобы, учитывая требования нормативных актов, а так же условия договора с ОАО "ФСК ЕЭС", у ЗАО "Электросеть" возникает обязанность по оплате услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети, стоимость которых состоит из стоимости нормативных потерь электрической энергии. Расходы обязательные для налогоплательщика в силу нормативно правового акта являются экономически обоснованными.

Основанием для отказа в удовлетворении заявления послужило отсутствие дохода и невозможность его получения в данный период от деятельности по передаче электрической энергии, что противоречит положениям Налогового кодекса Российской Федерации, судебной арбитражной практике.

В подтверждение обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, обществом представлены справки о состоянии расчетных счетов, которые свидетельствуют о приостановлении операций по счетам.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Инспекции в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердил позицию по делу, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ), не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции, представило заявление о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 2 и 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя общества.

Проверив законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по результатам которой принято решение от 17.08.2015 N 74 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 1 704 756 рублей 85 копеек.

Указанным решением обществу доначислен налог на прибыль, транспортный налог в общей сумме 1 160 301 рубль, начислены пени за несвоевременную уплату (перечисление) вышеуказанных налогов, а также налога на доходы физических лиц в общей сумме 538 421 рубль 85 копеек.

Не согласившись с указанным решением ЗАО "Электросеть" обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 19.10.2015 N 716 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение Инспекции - без изменения.

Считая решение Инспекции недействительным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что при отсутствии у общества в проверяемом периоде утвержденных в установленном порядке тарифов на оказание услуг по передаче электрической энергии, оно не получило доход от такой деятельности, следовательно, расходы общества в рассматриваемом периоде не связаны с возможностью получения дохода, не соответствуют критериям статьи 252 НК РФ; отсутствия оснований для снижения назначенного штрафа.

Оставляя без изменения решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 1 160 259 рублей послужил вывод налогового органа о неправомерном в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ включения в 2011 году затрат по оказанию услуг по передаче электроэнергии в сумме 5 801 294 рубля.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Электросеть" имеет обособленное подразделение в г. Красный Сулин, функционирующее на территории Красносулинского района Ростовской области.

Между ЗАО "Электросеть" и ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетический системы" (далее - ОАО "ФСК ЕЭС") 19.08.2010 заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) энергетической системе N 471/П, по условиям которого ОАО "ФСК ЕЭС" приняло на себя обязательства оказывать услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) энергетической сети путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технологические устройства электрических сетей, находящихся в пользовании ОАО "ФСК ЕЭС".

Далее между ЗАО "Электросеть" (исполнитель) и ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - ОАО "МРСК Юга", заказчик) 12.11.2010 заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих налогоплательщику на праве собственности и (или) ином установленном федеральным законом основании.

По условиям данного договора ЗАО "Электросеть" (ОП "Красный Сулин") оказывает ОАО "МРСК Юга" услуги по передаче потребителям электрической энергии по собственным сетям и получает оплату за оказанные услуги по двухставочному тарифу.

При этом по условиям пункта 3.3.20 договора ЗАО "Электросеть" должно ежегодно предоставлять заказчику (ОАО "МРСК Юга") копию решения органа исполнительной власти в области регулирования тарифов, которым установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии для исполнителя, - в течение 14 календарных дней с момента принятия соответствующего решения; выписку из приказа уполномоченного федерального органа исполнительной власти об установлении величины норматива технологических потерь электрической энергии при ее передаче по сетям на отчетный и регулируемый период.

В приложении N 2 к договору от 12.11.2010 отражены договорные объемы услуг по передаче электрической энергии и мощности на 2012 год. Пунктом 5 дополнительного соглашения от 13.12. 2011 определено, что условия пункта 2 данного соглашения вступают в силу с 01.01.2012 и действуют до 31.12.2012.

Указанное свидетельствует о том, что на 2011 год, в том числе на декабрь 2011 года, договорные объемы услуг по передаче электрической энергии и мощности сторонами не согласовывались.

Региональной службой по тарифам Ростовской области индивидуальные тарифы для ЗАО "Электросеть" на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между территориальными сетевыми организациями на основе долгосрочных параметров регулирования деятельности были установлены Постановлением от 26.12.2011 N 29/1, начиная с 01.01.2012, из чего следует, что на 2011 год тарифы не устанавливались.

Приказом Минэнерго России от 18.08.2011 N 358 утверждены нормативы технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям на 2012 год, в том числе для ЗАО "Электросеть" (ОП "Красный Сулин").

ЗАО "Электросеть" в лице обособленного подразделения в г. Красный Сулин в 2011 году счета - фактуры на услуги по передаче потребителям электрической энергии по собственным сетям в адрес ОАО "МРСК Юга" не выставлялись и оплата за оказанные услуги проверяемому налогоплательщику от ОАО "МРСК Юга" не поступала.

Указанное подтверждается, в том числе, показаниями допрошенных в ходе налоговой проверки в порядке статьи 90 НК РФ свидетелей - работников ЗАО "Электросеть": начальника отдела реализации Кондратенко М.А. (протокол допроса от 27.05.2015), директора по экономике и финансам Мериновой Н.В. (протокол допроса от 27.05.2015), подтвердивших, что регулирующим органом исполнительной власти по Ростовской области не был утвержден индивидуальный тариф для ЗАО "Электросеть", в связи с чем счет-фактура на услуги по передаче потребителям электрической энергии по собственным сетям в адрес ОАО "МРСК Юрга" не выставлялась и оплата за оказанные услуги по двухставочному тарифу по передаче электрической энергии не получена от указанной организации.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную относимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона N 35-ФЗ организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью оказывает на возмездной договорной основе услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети субъектам оптового рынка, а также иным лицам, имеющим на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании объекты электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

В области электроэнергетики осуществляется государственное регулирование цен.

Согласно пункту 2 статьи 24 Закона N 35-ФЗ Правительство Российской Федерации или уполномоченный федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов, устанавливает цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети и предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям.

Таким образом, налогоплательщиком в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ отнесены на расходы затраты, не направленные на получение дохода в связи с отсутствием утвержденных Региональной службой по тарифам Ростовской области тарифов на 2011 год на услуги по передаче потребителям электрической энергии по собственным сетям. Следовательно, доводы налогоплательщика о намерениях получить экономический эффект в результате реальной экономической деятельности в 2011 году с учетом установленных обстоятельств несостоятельны.

Отклоняя доводы общества о неучтенных налоговым органом при доначислении налога на прибыль затратах по оплате нормативных потерь, возникших в сети ОАО "ФСК ЕАС", суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с договором от 19.08.2010 N 471/П ОАО "ФСК ЕАС" выставило ЗАО "Электросеть" счет-фактуру от 31.12.2011 N1801009937 за услуги по передаче электроэнергии на сумму 6 845 526 рублей 81 копейка, в том числе НДС 1 044 232 рубля 90 копеек.

Сторонами оформлен акт об оказании услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2011 года, исходя из предусмотренной договором стоимости услуг по передаче электрической энергии на содержание объектов электросетевого хозяйства в расчете за 1 МВт заявленной мощности и ставки на содержание 111 083,35 руб./МВт и стоимости нормативных потерь электрической энергии, определяется от отпуска электрической энергии в сальдированном выражении из сети ЕНЭС и норматива потерь 3,98% от отпуска в сеть. Таким образом, по мнению налогоплательщика, актом зафиксирована обязанность по оплате нормативных потерь, возникших в сети ОАО "ФСК ЕАС".

В обоснование данного довода общество ссылается на пункт 61 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172, пункт 37 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) на электрическую энергию, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178, условия заключенного с ОАО "ФСК ЕАС" договора.

С учетом анализа условий договора от 19.08.2010 N 471/П с ОАО "ФСК ЕАС", счета- фактуры от 31.12.2011 N 1801009937 за услуги по передаче электроэнергии на сумму 6 845 526 рублей 81 копейка, в том числе НДС 1 044 232 рубля 90 копеек, акта об оказании услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2011 года, интегрального акта учета перетоков электрической энергии за декабрь 2011 года, сводного акта учета электрической энергии за декабрь 2011 года, оборотной ведомости за 2011 год по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", налоговый орган и суд, поддержавший его доводы, пришли к обоснованному выводу о том, что спорные затраты в сумме 5 801 294 рубля в силу положений пункта 1 статьи 252 НК РФ не относятся к расходам, уменьшающим доходы налогоплательщика, поскольку не направлены на получение дохода в связи с отсутствием утвержденных тарифов на услуги по передаче потребителям электрической энергии по собственным сетям в 2011 году.

При установленных фактических обстоятельствах не имеется правовых оснований для удовлетворения требований общества и признания оспариваемого им решения недействительным в рассматриваемой части.

Обществом оспорено решение налогового органа в части привлечения его к ответственности по статье 123 НК РФ при наличии смягчающих обстоятельств со ссылкой на то, что при наличии хотя бы одного из таких обстоятельств штраф подлежит уменьшению в два раза.

В качестве смягчающих обстоятельств общество указало совершение налогового правонарушения впервые, тяжелое материальное положение, приостановление расходных операций по счетам налогового агента.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в ходе проведения проверки были установлены случаи несвоевременного перечисления сумм налога на доходы физических лиц в течение проверяемого периода по каждому факту перечисления и выплаты заработной платы работникам ЗАО "Электросеть", что нашло свое отражение в решении и не оспаривается заявителем. Налогоплательщик не оспаривает существо правонарушений. При рассмотрении материалов выездной налоговой проверки было установлено, что ЗАО "Электросеть" осуществляет социально-значимую деятельность в области электроэнергетики (передачу электроэнергии потребителям и ее распределение; обеспечивает работоспособность электрических сетей), в которой осуществляется государственное регулирование цен. С учетом указанных обстоятельств и с учетом конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении наказания налоговый орган применил смягчающие вину обстоятельств, предусмотренных статьями 112, 114 Кодекса в виде снижения штрафных санкций, установленных пунктом 1 статьи 122, статьей 123 НК РФ, в два раза.

В соответствии с пунктом 1 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 указанной статьи).

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании НК РФ за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств; при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются перечисленные в статье обстоятельства, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пунктом 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции, счел необходимым руководствоваться правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 15.07.1999 N 11-П, от 12.05.1998 N 14-П) о требованиях справедливости и соразмерности при определении размера штрафных санкций, с учетом характера совершенного правонарушения, а также степени вины правонарушителя.

Исследовав приведенные обществом обстоятельства, суд не признал их в качестве смягчающих назначенной ответственности, поскольку такие обстоятельства не только должны быть заявлены в качестве таковых, но и фактически иметь место. В свою очередь фактическое наличие таковых обстоятельств обществом не обосновано и документально не подтверждено.

Доводы общества о тяжелом финансовом положении судом не приняты в качестве обстоятельств, влияющих на определение ответственности за выявленные налоговым органом правонарушения, поскольку из материалов дела не следует наличие такого тяжелого положения в период совершения обществом правонарушения, а также в период разрешения дела судом.

Также суд находит необоснованными и документально не подтвержденными доводы о приостановлении расходных операций по счетам. Приостановление расходных операций по счетам налогового агента не является обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения.

Доводы заявителя о привлечении его к ответственности впервые не могут рассматриваться судом отдельно (в отрыве) от обстоятельств допущенных правонарушений.

Факт совершения правонарушения впервые не всегда является обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, так как сам по себе является обстоятельством, не отягчающим ее, в данном случае важны обстоятельства совершения правонарушения.

Таким образом, оценив обстоятельства осуществления деятельности общества и хронологию действий, свидетельствующих о совершении налогового правонарушения, определенная Инспекцией сумма штрафа соответствует тяжести и обстоятельствам суд апелляционной инстанции полагает, что вменяемое обществу правонарушение не возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа, соразмерна и достаточна для реализации превентивного характера налоговых санкций.

При этом апелляционной инстанцией принимаются во внимание закрепленные в Конституции Российской Федерации принципы справедливости и соразмерности назначаемого наказания совершенному правонарушению, а также общие начала назначения наказания.

Апелляционная жалоба общества и его заявление в арбитражный суд не содержит иных доводов, касающихся несогласия с решением Инспекции от 17.08.2015 N 74, в частности начисления транспортного налога, поэтому суд апелляционной инстанции рассматривает доводы общества только в обжалуемой части.

Как следует из просительной части заявления ЗАО "Электросеть", общество оспаривало решение Инспекции от 17.08.2015 N 74 в части доначисления налога на прибыль в размере 1 160 301 рубль, а также начисления пени за несвоевременную уплату указанного налога в размере 71 652 рубля 19 копеек, просило снизить размер штрафа, назначенного по статье 123 НК РФ.

Вместе с тем сумма доначисленного налога 1 160 301 рубль складывается из налога на прибыль в 1 160 259 рублей и транспортного налога в 42 рубля. Из содержания заявления следует, что обществом оспаривается правомерность принятого Инспекцией решения только в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 160 259 рублей (том 1, лист дела 8).

По вопросу обоснованности доначисления транспортного налога за 2011,2012,2013 годы налогоплательщик в апелляционной жалобой на решение Инспекции от 17.08.2015 N 74 в вышестоящий налоговый орган не обращался. При рассмотрении материалов налоговой проверки от общества в указанной части возражения также не поступали, не приведены они в суде первой и апелляционной инстанций.

В связи с указанными обстоятельствами суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения Инспекции в указанной части.

Иных доводов, которые могли бы служить поводом к отмене решения суда, апелляционная жалоба не содержит.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно, принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Общество при обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой перечислено 3000 рублей. Между тем, согласно статье 110 АПК РФ, части 1 статьи 333.21 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2014 N 221-ФЗ) и пункта 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе составляет 1500 рублей. В связи с чем уплаченная ЗАО "Электросеть" по платежному поручению от 30.03.2016 N 1028 государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 марта 2016 года по делу N А27-24873/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Электросеть" - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Электросеть" (ОГРН 1087746413468, ИНН 7714734225, 652870, г. Междуреченск, Кемеровская область, пр. Горького, 25) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1500 рублей по платежному поручению от 30.03.2016 N 1028.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

А.Л. Полосин Н.А. Усанина