Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2016 г. N 17АП-4724/16

г. Пермь

30 мая 2016 г.

Дело N А71-11374/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Варакса Н.В., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петровой Н.Ю.,

при участии:

от заявителей - Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (ОГРН 1091831007290, ИНН 1831138480): не явились; акционерного общества "Глазовский дормостстрой" (ОГРН 1071837001070, ИНН 1837003383): Варначев Д.Г., удостоверение, доверенность от 30.11.2015; акционерного общества "Сарапульское дорожное предприятие" (ОГРН 1071838001740, ИНН 1838002657): Самохвалов Д.А., паспорт, доверенность от 30.11.2015;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

от третьих лиц - 1. акционерного общества "ДП "Ижевское", 2. Управления Федеральной службы безопасности по Удмуртской Республике: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

заявителей - Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, акционерного общества "Глазовский дормостстрой", акционерного общества "Сарапульское дорожное предприятие"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15 февраля 2016 года

по делу N А71-11374/2015,

принятое судьей Шумиловой И.В.,

по заявлениям Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, акционерного общества "Глазовский дормостстрой", акционерного общества "Сарапульское дорожное предприятие"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: 1. акционерное общество "ДП "Ижевское", 2. Управление Федеральной службы безопасности по Удмуртской Республике

об оспаривании решения и предписания, постановлений,

установил:

акционерное общество "Сарапульское дорожное предприятие" г. Ижевск, акционерное общество "Дорожное предприятие "Ижевское" г. Ижевск, Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики обратились в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике о признании решения и предписания от 14.07.2015 N ММ 06-06/2014-177, о признании незаконными и отмене постановлений N N АА 06-07/2015-64А, АА 06-07/2015-66А от 12.11.2015 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15.02.2016 заявленные требования удовлетворены частично. Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 06-07/2015-64А изменено, штраф уменьшен до 3 241 670 руб. Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 06-07/2015-66А изменено, штраф уменьшен до 4 010 020 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявители обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы министерство приводит доводы о том, что факт нарушения министерством требований ст.16 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не доказан. Доказательств ограничения министерством доступа хозяйствующих субъектов на соответствующий товарный рынок, создания каких-либо преимуществ при проведении аукциона не представлено.

В обоснование апелляционной жалобы акционерное общество "Глазовский дормостстрой" указывает на отсутствие доказательств того, что действия общества и Миндортранса свидетельствуют о заключении соглашения, противоречащего ст.16 Закона " О защите конкуренции". АО "Глазовский дормостстрой" и АО "Сарапульское дорожное предприятие" входят в одну группу лиц и не являются конкурентами. В материалах антимонопольного дела и административных дел отсутствует сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности.

В обоснование апелляционной жалобы акционерное общество "Сарапульское дорожное предприятие" приводит доводы об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для принятия решения о нарушении заявителем ст.16 Федерального закона "О защите конкуренции". Оснований для наложения штрафа не имеется, поскольку отсутствуют признаки ограничения конкуренции. Факт проведения торгов в форме открытого аукциона в соответствии с законом указывает на обеспечение Миндортрансом УР конкуренции при проведении закупки, факт проведения аукциона и отсутствие других заявок указывает на отсутствие потенциальных участников получить доступ к соответствующему товарному рынку.

Представители акционерного общества "Глазовский дормостстрой", акционерного общества "Сарапульское дорожное предприятие" в судебном заседании поддержали требования жалоб.

Заинтересованное лицо в письменных отзывах на апелляционные жалобы

просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Третьи лица письменных отзывов не представили.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, Удмуртским УФАС России принято решение от 14.07.2015 (изготовлено в полном объеме 24.07.2015) по делу N ММ-06-06/2014-177, в соответствии с которым Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, АО "Глазовский дормостстрой", АО "Сарапульское дорожное предприятие" признаны нарушившими п. 1 ст. 16 ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в заключении соглашения и участии в нём, которое привело и могло привести к недопущению и ограничению конкуренции, в частности к поддержанию цены в ходе аукциона.

В соответствии с решением Удмуртским УФАС России выдано предписание от 14.07.2015 по делу N ММ-06-06/2014-177 о прекращении соглашения, нарушающие антимонопольное законодательство и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Решение антимонопольного органа по делу N ММ-06-06/2014-177 в соответствии со ст. 28.1 АПК РФ явилось поводом для возбуждения в отношении АО "Глазовский дормостстрой", АО "Сарапульское дорожное предприятие" административных дел по признакам совершения правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения административных материалов заместителем руководителя Удмуртского УФАС России вынесены постановления от 12 ноября 2015 года о наложении штрафов по делам об административных правонарушениях N N АА 06-07/2015-64А и АА 06-07/2015-66А соответственно. В соответствии с данными постановлениями АО "Глазовский дормостстрой", АО "Сарапульское дорожное предприятие" признаны виновными в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ и подвергнуты штрафам в размере 33 615 489,25 руб. каждое.

Размер штрафа исчислен от начальной (максимальной) стоимости предмета торгов 134 461 957 руб.

В связи с вступлением в силу с 05.01.2016 изменений в ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, внесенных Федеральным законом N 275-ФЗ, и ограничением размера штрафа, исчисленного от стоимости предмета торгов, пределом, не более одной двадцать пятой совокупного размера выручки правонарушителя, Удмуртским УФАС России вынесено постановление от 03.02.2016 о прекращении исполнения постановлений NАА 06-07/2015-64А и NАА 06-07/2015-66А в части суммы штрафа, превышающей 12 966 680 руб. и 16 040 080 руб. соответственно.

Несогласие заявителей с вышеуказанными решением и предписанием, а также с постановлениями о привлечении к административной ответственности послужило основанием для их обращения в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции руководствовался следующим.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п. 1 ст.16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Заявителям вменяется нарушение пункта 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения и участия в нем, которое привело и могло привести к недопущению и ограничению конкуренции, в частности к поддержанию цены в ходе аукциона.

Как следует из материалов дела, Министерством транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики был проведен аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту участка автомобильной дороги Игра-Глазов км 21+200-км 47+500 в Балезинском районе УР (4 участок км 41+200-км 47+500).

На официальном сайте www.zakupki.gov.ru в разделе закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0113200003814000104 на выполнение работ по ремонту участка автомобильной дороги Игра-Глазов км 21+200 - км 47+500 в Балезинском районе (4 участок км 41+200-км 47+500).

Согласно извещению, дата и время начала подачи заявок 03.06.2014 10:30, дата окончания приема заявок установлена 19.06.2014 г. 9:00. Дата проведения аукциона в электронной форме установлена 23.06.2014 г.

В ходе проведения аукциона N 0113200003814000104 подана только одна заявка АО "Сарапульское дорожное предприятие". С АО "Сарапульское дорожное предприятие" заключен государственный контракт 10.07.2014 г. по максимальной (начальной) цене контракта 134 461 957 рублей.

Для реализации работ по ремонту была разработана проектная документация на ремонт участка автомобильной дороги Игра-Глазов км 21+200 - км 47+500 в Балезинском районе УР. По условиям вышеуказанного контракта Министерство обязано передать проектную документацию до начала выполнения строительных работ. Передача проектной документации осуществляется по накладной.

В рамках исполнения условий государственного контракта N 0113200003814000104-0211397-01 от 10.07.2014 года Министерство как Заказчик осуществляет контроль за исполнением подрядчиком (АО "Сарапульское ДП") условий государственного контракта, в том числе и контроль качества выполняемых работ, в соответствии со сроками выполнения работ по контракту.

Для выполнения работ по указанному контракту АО "Сарапульское ДП" заключен договор субподряда от 11.07.2014 с АО "Глазовский дормостстрой" на выполнение работ по ремонту 4 участка автодороги Игра-Глазов.

В Удмуртское УФАС России 08.08.2014 поступила информация из Управления ФСБ о том, что в процессе осуществления мероприятий по выявлению угроз экономической безопасности Российской Федерации в сфере дорожного хозяйства получена информация, в том числе от работников организации, фактически выполняющей работы (АО "Глазовский дормостстрой"), свидетельствующая о наличии нарушений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

В частности установлено, что АО "Глазовский дормостстрой", находящимся под управлением АО "Дорожное предприятие "Ижевское", проводились ремонтные работы на участке автодороги Игра-Глазов (км 41+200-км 47+500) в июне 2014 года, до проведения аукциона и заключения государственного контракта. При этом работы проводились в соответствии с проектом, выданным представителю подрядной организации заказчиком - техническим отделом Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики.

Дорожный мастер ОАО "Глазовский Дормостстрой" Биянов А.Ю. в ходе опроса пояснил, что 16.06.2014 г. на очередной планерке управляющий ОАО "Глазовский Дормостстрой" Тютин Р.А. дал указание осуществлять ремонт 4 участка автодороги Игра-Глазов (пикет с 200+00 по 263+00). После планерки, на основании указания Тюрина Р.А., начальником планового отдела ОАО "Глазовский Дормостстрой" Крысовой Л. Биянову А.Ю. была выдана техническая документация на ремонт данного участка дороги, а именно ведомость работ, в которой указывалась ширина, толщина, длина асфальтобетона, его марка, расположение участка дороги, подлежащего ремонту, виды работ. Бригаде было поручено осуществить укладку выравнивающего слоя и ЩМА (щебеночно-мастичный асфальтобетон). Предварительно другой бригаде было поручено осуществить фрезерование изношенных слоев старого асфальтобетона. Руководил указанными работами геодезист ОАО "Глазовский Дормостстрой" Максимов Н.В., работники и машина для снятия старого покрытия привлекались из сторонней организации.

Ремонтные работы на 4 участке были начаты 16.06.2014 г. По состоянию на 24.06.2014 г. снято старое изношенное покрытие, уложено 4,5 км выравнивающего слоя.

В настоящее время (24.06.2014 г.) Тютиным Р.А. поставлена задача до начала июля закончить укладку выравнивающего слоя асфальтобетонного покрытия.

Из протокола обследования участка автомобильной дороги Игра-Глазов с 41 по 47 км, на обследуемом участке автодороги рабочими АО "Глазовский дормостстрой" с применением дорожной техники проводятся дорожные работы. В процессе фиксации выполняемых работ на цифровую фотокамеру задокументировано следующее. На момент проведения обследования рабочими АО "Глазовский Дормостстрой" в некоторых местах участка автодороги Игра-Глазов с 41 по 47 км уже уложен новый слой асфальтового покрытия, в других местах произведена срезка старого покрытия и ведутся работы по укладке нового слоя. К протоколу приложен DVD диск с видео записью и фотоснимками, сделанными 24.06.2014.

На видео и фотоснимках видно, что работы ведутся с использованием техники, на которой имеется логотип Дорожное предприятие "Глазовское" и "Глазовский Дормостстрой".

Управляющий AO "Глазовский Дормостстрой" Тютин Р.А. в ходе опроса 20.06.2014 г. пояснил, что на одном из совещаний в АО "Дорожное предприятие "Ижевское" генеральным директором Корепановым А.В. было дано устное указание начать ремонтные работы на 4 участке дороги Игра-Глазов, а именно укладку выравнивающего слоя. Корепанов А.В. мотивировал свое решение наличием указания, при этом от кого конкретно не уточнял. Работы на 4 участке выполняются согласно проекту, выданному Министерством транспорта и дорожного хозяйства на основании доверенности водителю АО "Глазовский Дормостстрой" Бекмансурову И.М.

Выполнение части работ до проведения аукциона и заключения государственного контракта, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о наличии признаков нарушения пункта 1 статьи 16 Закона "О защите конкуренции". В связи с этим было возбуждено дело N ММ 06-06/2014-177 о нарушении антимонопольного законодательства. В качестве заинтересованного лица привлечено АО "ДП Ижевское" как организация, осуществляющая функции управляющей компании в АО "Сарапульское дорожное предприятие", АО "Глазовский дормостстрой".

На основании выписок из ЕГРЮЛ установлено, что АО "Дорожное предприятие "Ижевское" и АО "Сарапульское дорожное предприятие", АО "Глазовский дормостстрой" составляют одну группу лиц, поскольку функции управления в АО "Сарапульское дорожное предприятие" и АО "Глазовский дормостстрой" выполняет АО "Дорожное предприятие "Ижевское" (пункт 2 части 1 статьи 9 Закона "О защите конкуренции").

Миндортранс УР является органом исполнительной власти Удмуртской Республики. Таким образом, на действия Миндортранса УР и АО "Сарапульское дорожное предприятие", АО "Глазовский дормостстрой" распространяются требования статьи 16 ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения дела проведены внеплановые выездные проверки АО "ДП Ижевское", АО "Сарапульское дорожное предприятие", АО "Глазовский дормостстрой" на предмет выявления нарушения статьи 16 ФЗ "О защите конкуренции". Результаты проверок зафиксированы актами проверок от 24.06.2015(т. 1 л.д. 88-91, 112-114).

В 2014 году АО "Глазовский дормостстрой" осуществляло ремонт автодороги "Игра-Глазов" км 21+200 - км 47+500 в Балезинском районе (3 участок км 34+200 - км 41+200) по государственному контракту N 0113200003814000084-0211397-01 от 28.05.2014, заключенному с Министерством транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики. Ремонт автодороги "Игра-Глазов" км 21+200 - км 47+500 в Балезинском районе (4 участок км 41+200 - км 47+500) АО "Глазовский дормостстрой" выполняло по договору субподряда N СДП149 от 11.07.2014, заключенному с АО "Сарапульское дорожное предприятие".

Как установлено из табеля за июнь 2014 г., сотрудники Перевощиков Р.Т., Максимов Н.В. с 16 июня по 20 июня 2014 г. осуществляли фрезерование а/б покрытия на 4 участке автодороги "Игра-Глазов".

Согласно рапортам строительной машины (механизма) машины ДУ-47, каток RV1109-01, RV-1100-01, ДУ-58 каток, ДУ-58 каток, а/гейдер ДЗ-180 УУ 3424 в период с 16.06.2014 по 27.06.2014 работали на 4 участке автодороги Игра-Глазов.

Согласно следующих путевых листов машины и водители работали на 4 участке автодороги Игра-Глазов в июне 2014 г.: накладная и путевой лист от 23.06.2014 N 30400 Камаз-55111 (самосвал), гос. номер В035КВ; накладная и путевой лист от 30.06.2014 N 30697 КАМАЗ 65115-D3 С660РО; накладная и путевой лист от 30.06.2014 КАМАЗ 65115-62-ЭД-405В (самосвал) В999СО; накладная и путевой лист от 30.06.2014 КАМАЗ 55111 (самосвал) С696ЕА; накладная и путевой лист от 23.06.2014 N 30395 КАМАЗ 55111 (самосвал) С696ЕА; накладная и путевой лист от 20.06.2014 N 30346 КАМАЗ 55111 (самосвал) А745УН; путевой лист от 16.06.2014 камаз-65115-62-ЭД-405В (спецмашина) Т995ВР; путевой лист от 30.06.2014 КАМАЗ 65115-ДЗ, С651РО; путевой лист N 27778 от 24 июня 2014 ГАЗ-3221 32 номер Х006РО; путевой лист от 25.06.2014 Автокран КС45717 К-ЗР, номер Р863ТО; путевые листы от 21.06.2014, 23.06.2014, 24.06.2014, МАЗ 6422А8-332ДТ гос. номер Х005НО, водитель Толстиков Ю.В.; путевой лист N 29310 от 24.06.2014 трактор К701 УУ4684; путевые листы от 24.06.2014, N 27782 от 25.06.2014, N 30441 от 26.06.2014 МТЗ-82, ЮМЗ УУ5396 водитель Баженов К.О.; путевой лист N 30886 от 13.06.2014 автогрейдер ДЗ-180 УУ3424.

В соответствии с приказом АО "Сарапульское дорожное предприятие" N 01-01/69А от 06.06.2014 назначены ответственные лица по ремонту участка автодороги Игра-Глазов в Балезинском районе с км 21+200 по км 47+500 (4 участок): ответственным за проведение работ по ремонту назначен прораб Меркулец В.А., ответственным по вопросам осуществления строительного контроля назначен главный инженер Самодуров В.А. Приказ подписан управляющим Н.А. Меньшиковым.

В материалы дела письмом б/н б/д (вх.N 11833 от 05.12.2014) АО "Сарапульское дорожное предприятие" представило копию приказа N 01-01/69А о назначении ответственных лиц по ремонту участка автодороги Игра-Глазов в Балезинском районе с км 21+200 по км 47+500 (4 участок), однако приказ датирован 10.07.2014. Текст копии данного приказа, за исключением даты приказа, идентичен тексту приказа установленного в ходе проведения внеплановой проверки.

В общем журнале работ по ремонту 4 участка автодороги Игра-Глазов в отношении ответственных лиц Меркулец В.А. и Самодурова В.А. указаны приказы N 01-01/69А от 06.06.2014.

Таким образом, ответственные за проведение работ на 4 участке назначены еще до окончания приема заявок на участие в аукционе, до проведения аукциона и заключения контракта.

Также в ходе проверки было установлено, что в соответствии с приказами АО "Сарапульское дорожное предприятие" N 02-03/66 от 16.06.2014 г., N 02-03/66а от 18.06.2014, N 02-03/75 от 02.07.2014 направлены в командировку в г.Глазов с целью выполнения работ по реконструкции автодороги Игра-Глазов в Балезинском районе ряд работников.

Согласно путевым листам за июль 2014 г. работники, перечисленные в приказе о командировке, работали на автодороге Игра-Глазов (путевой лист N 6261 от 05.07.2014, N 6259 от 03.07.2014, N 6447 от 07.07.2014, N 6448 от 08.07.2014, N 6239 от 02.07.2014, N 6240 от 03.07.2014, N 6241, N 6242, N 6248, N 6549, N 7113, N 6253, N 6254, 6255, 6495,6232,6233,6441).

Материалы, полученные антимонопольным органом в ходе проведения проверок, а так же материалы, представленные Управлением ФСБ по УР, свидетельствуют о том, что работы на 4 участке автодороги Игра-Глазов выполнялись до окончания подачи заявок и проведения аукциона.

Из представленных в материалы дела документов Комиссией также установлено, что состав N 12 щебеночно-мастичная смесь-15, состав N 13 горячая плотная мелкозернистая а/б смесь, состав N 14 горячая пористая крупнозернистая асфальтобетонная смесь согласованы АО "Глазовский дормостстрой" и заместителем Миндортранса УР 11.06.2014 г. сразу на 2 участка дороги: 3 участок и 4 участок.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия Министерства, АО "Глазовский дормостстрой", АО "Сарапульское дорожное предприятие" свидетельствуют о наличии между ними договоренности в устной форме, в результате которой конкурс на право заключения муниципального контракта был проведен на те работы, часть которых уже была выполнена АО "Сарапульское дорожное предприятие", субподрядчиком АО "Глазовский дормостстрой".

Из совокупности фактических обстоятельств, установленных по делу, и представленных доказательств Комиссия Удмуртского УФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что работы осуществлялись до проведения аукциона в соответствии с проектом, выданным представителю подрядной организации заказчиком - Министерством транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, что свидетельствует о нарушении пункта 1 статьи 16 Закона "О защите конкуренции". Нарушение выразилось в заключении соглашения между Министерством транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, АО "Глазовский Дормостстрой" и АО "Сарапульское дорожное предприятие", которое привело к ограничению и недопущению конкуренции в частности к поддержанию цены в ходе аукциона, поскольку контракт заключен по максимальной цене контракта.

Достигнув соглашения и участвуя в нем, Миндортранс УР и группа лиц: АО "Глазовский дормостстрой" и АО "Сарапульское дорожное предприятие" обеспечили указанным обществам преимущественное право на заключение государственного контракта.

Участники рынка, даже при желании заключить контракт, не имели бы возможности участвовать в аукционе, поскольку часть работ уже была выполнена.

В ходе проведения аукциона N 0113200003814000104 подана только одна заявка АО "Сарапульское дорожное предприятие" (функции управления в которой осуществляет АО "Дорожное предприятие "Ижевское"). С АО "Сарапульское дорожное предприятие" заключен государственный контракт 10.07.2014 г. по максимальной (начальной) цене контракта.

Поведение АО "Глазовский Дормостстрой" и АО "Сарапульское дорожное предприятие", выразившееся в том, что одно Общество фактически выполняет работы и при этом не принимает участия в аукционе, а другое, не выполняя работы, участвует в аукционе и заключает государственный контракт на эти же работы, свидетельствует о том, что обществам известно поведение друг друга и такие действия совершены в общих интересах, целью которых является получение государственного контракта по максимальной цене.

Поскольку управляющей организацией в указанных обществах является одно лицо - ОАО "Дорожное предприятие "Ижевское", то между указанными организациями не возникнет проблем по взаиморасчетам друг с другом за фактически выполненные работы.

На основании анализа документов, полученных Удмуртским УФАС России при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что между Министерством и группой лиц: АО "Глазовский дормостстрой" и АО "Сарапульское дорожное предприятие" заключено соглашение в устной форме, направленное на ограничение и недопущение конкуренции на рынке строительства и ремонта дорог республиканского значения.

Указанные выводы основаны на том, что антимонопольным органом в рамках производства по делу было установлено, что до заключения муниципального контракта, предметом которого являлся ремонт участка автодороги Игра-Глазов (км 41+200-км 47+500), часть работ по ремонту были уже произведены. Ремонт произведен по видам работ и в соответствии с техническим заданием, которые затем включены в контракт. Согласно представленной проектной документации установлено, что ПК 200+00 по ПК 248+00, мост Юнда, указатели "Быдипи, Андрейшур", "Красногорское, Падера" относятся к 4 участку автодороги Игра-Глазов. Таким образом, Комиссией установлено, выполнение работ на 4 участке автодороги, при этом по состоянию на 24.06.2014 г., т.е. на следующий день после проведения аукциона, и до заключения государственного контракта, выполнена часть работ на всем протяжении 4 участка автодороги.

Между тем, при отсутствии соглашения, общества не могли знать об объёмах и видах работ, использованных материалов, включенных в Техническое задание к муниципальному контракту, и, соответственно, не могли приступить к производству таких работ.

Совокупность установленных по делу обстоятельств подтверждает вывод Удмуртского УФАС России, что Министерство обладало информацией о проведении работ по ремонту участка автомобильной дороги до определения победителя и до заключения контракта, и передало проектную документацию до проведения аукциона.

Достигнув соглашения и участвуя в нем, Министерство и группа лиц: АО "Глазовский дормостстрой" и АО "Сарапульское дорожное предприятие" обеспечили указанным обществам преимущественное право на заключение муниципального контракта. Без заключения муниципального контракта невозможно было провести оплату уже выполненных работ.

Указанное подтверждено представителем Министерства в судебном заседании суда первой инстанции.

Доводы заявителей о том, что УФАС по УР при производстве по делу не установило нарушений Закона о размещении заказов, при проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на ремонт участка автомобильной дороги, подлежат отклонению, поскольку нарушением данного Закона является сам факт выполнения работ до определения победителя и заключения контракта.

Ссылка заявителей на недопустимость использования в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства материалов, поступивших из Управления ФСБ по УР, как переданных с нарушением Закона об оперативно-розыскной деятельности и Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной Приказом МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27 сентября 2013 года, правомерно не принята судом первой инстанции, поскольку, как следует из текста ст. 11 Закона и из названия Инструкции, указанные в них положения касаются порядка представления результатов ОРД следователю или в суд, что в данном случае не имело места.

В соответствии с ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы).

Использование поступивших из Управления ФСБ в порядке взаимодействия материалов, в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства соответствует указанной норме. Кроме того, Удмуртским УФАС России самостоятельно проведены внеплановые выездные документарные проверки, в результате которых получены доказательства о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании статей 23, 50 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган вправе выдавать предписания, в том числе предписания о прекращении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Таким образом, при выдаче оспариваемого предписания антимонопольный орган действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемые по настоящему делу решение и предписание Удмуртского УФАС России является законным и обоснованным, оснований для признания их недействительными не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность по данной статье, приведены в пунктах 3 и 4 Примечания к ст. 14.32 КоАП РФ.

Материалами административных дел подтвержден факт заключения Ижевским и Сарапульским дорожными предприятиями, как группой лиц с одной стороны и МКУ "СБиДХ" с другой антиконкурентного соглашения и вина заявителей в совершении правонарушения.

Действия участников соглашения обоснованно квалифицированы антимонопольным органом по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, в действиях заявителей доказан состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено и сторонами не оспаривается.

Заявители привлечены к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ.

Правонарушение совершено при размещении заказа путем проведении открытого конкурса на право заключить муниципальный контракт на ремонт дворовых территорий гор. Ижевска, т.е. при проведении торгов, следовательно, в качестве базы для исчисления штрафа антимонопольных органов обоснованно в соответствии со ст. ст. 14.32 и 3.5 КоАП РФ взята стоимость предмета торгов, при назначении наказания учтено наличие смягчающих ответственность обстоятельств.

Между тем, суд первой инстанции, руководствуясь положениями Постановления Конституционного суда РФ от 25.02.2014 N 4-П (поскольку ч.3.3 ст. 4.1 КоАП РФ введена после совершения заявителями административного правонарушения), с учетом конкретных обстоятельств совершения правонарушения, характера административного правонарушения, пришел к выводу о том, что назначенное административным органом наказание не соответствует тяжести совершенного правонарушения, в связи с чем снизил административное наказание до 3 241 670 руб. по постановлению N АА06-07/2015-64А, до 4 010 020 руб. по постановлению N 06-07/2015-66А.

Судом учтено финансовое положение заявителей: налоговые платежи у АО "Глазовский дормостстрой" по состоянию на 20.11.2015 составляют 14,3 млн. руб., задолженность перед кредиторами, в том числе по лизинговым платежам, составляет 35,6 млн. руб. (т.4 л.д.80-88); наличие у АО "Сарапульское дорожное предприятие" по состоянию на 20.11.2015 недоимки по налогам и сборам в размере 7,2 млн. руб., задолженности перед учредителями (Удмуртской Республикой) в размере 4,0 млн. руб., задолженности перед поставщиками и подрядчиками в размере 54,3 млн. руб. (т. 79-113).

Оснований для дальнейшего снижения суммы штрафа и оснований для переоценки данного вывода у суда апелляционной инстанции не имеется. Соответствующие доводы апелляторов подлежат отклонению.

Таким образом, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Доводы жалоб по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств по делу и установленных судом обстоятельств, однако оснований для переоценки апелляционный суд не усматривает. При этом суд апелляционной инстанции отмечает об обоснованности отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа основано на оценке поведения заявителей при выполнении ремонтных работ, а не на технических возможностях их выполнения.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения, которые в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции оставляет судебный акт без изменения и отказывает в удовлетворении апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15 февраля 2016 года по делу N А71-11374/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы акционерного общества "Глазовский дормостстрой" г. Глазов, акционерного общества "Сарапульское дорожное предприятие" г. Сарапул, Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Н.В.Варакса Е.Е.Васева