Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2016 г. N 18АП-5089/16

г. Челябинск

30 мая 2016 г.

Дело N А07-27801/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Махровой Н.В.,

судей Баканова В.В., Соколовой И.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Спириной О.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БашГарантСтрой" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.03.2016 по делу N А07-27801/201507-27801/2015 (судья Юсеева И.Р.).

общества с ограниченной ответственностью "Стерлитамакстрой" - Гребенко Александра Олеговна (доверенность N 492 от 07.08.2015),

общества с ограниченной ответственностью "БашГарантСтрой" - Арутюнян Баграт Робертович (доверенность N 91/1 от 23.05.2016), Исеев Дамир Русланович (доверенность N 90/1 от 23.05.2016), Лысенко Евгений Сергеевич (доверенность N 80/1 от 13.05.2016).

Общество с ограниченной ответственностью "Стерлитамакстрой" (далее - ООО "Стерлитамакстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к обществу с ограниченной ответственностью "БашГарантСтрой" (далее - ООО "БГС", ответчик) с исковым заявлением о взыскании задолженности в размере 446 167 руб. 34 коп. по договору подряда N ДП-13-14 от 01.08.2014, пени в размере 25 643 руб. 47 коп. (т. 1, л.д. 4-7).

Кроме того, истец ходатайствовал о взыскании в его пользу расходов по оценке стоимости оборудования в размере 12 436 руб.

До принятия решения по существу спора истцом было заявлено и судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство об уточнении исковых требований: просит взыскать основной долг в размере 446 167 руб. 34 коп., пени в размере 42 411 руб. 92 коп. (т.3, л.д.124)

ООО "БГС" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к ООО "Стерлитамакстрой" со встречным исковым заявлением об уменьшении установленной цены по договору подряда N ДП-13-14 от 01.08.2014 на 583 234 руб. в связи с некачественным выполнением работ ООО "Стерлитамакстрой", об уменьшении установленной цены по договору подряда N ДП-13-14 от 01.08.2014 на 1 467 365 руб. в связи с существенным изменением обстоятельств по указанному договору (т. 2, л.д. 3-9).

Кроме того, истец по встречному иску ходатайствовал о взыскании в его пользу расходов по оценке стоимости оборудования в размере 12 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечено Государственное унитарное предприятие проектный институт "Башжилкоммунпроект" Республики Башкортостан (далее - ГУП ПИ "Башжилкоммунпроект" РБ, третье лицо, т.2, л.д. 1-2).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 30.03.2015 исковые требования ООО "Стерлитамакстрой" удовлетворены в полном объеме.

Кроме того, с ответчика взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины - 12 436 руб.

В удовлетворении встречных исковых требований ООО "БГС" отказано (т. 3, л.д. 131-138).

В апелляционной жалобе ООО "БГС" просило решение суда отменить и принять новый судебный акт (т. 3, л.д. 142-148).

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "БГС" ссылалось на то, что суд первой инстанции не учел, что недостатки выполненных работ ООО "Стерлитамакстрой" обнаружены истцом по встречному иску в период гарантийного срока эксплуатации объекта. Указывает на то, что судом первой инстанции не принят во внимание отзыв третьего лица. Полагает, что ООО "БГС" представило все необходимые документы, подтверждающие понесенные расходы по устранению недостатков и как следствие возникшие убытки в размере 583 487 руб. Вывод суда первой инстанции о том, что волосяные трещины на стенах объекта являются следствием недостатка отделочных работ, которые ООО "Стерлитамакстрой" не выполнялись, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Указывает на то, что судом первой инстанции отказано в ходатайстве о назначении строительно-технической экспертизы для определения скрытых и явных недостатков работ. Считает, что судом первой инстанции также нарушены нормы процессуального права, так как с уточнением по первоначальному иску ответчик заблаговременно не ознакомлен, уведомление о вручении датировано 24.03.2016, в то время как резолютивная часть решения оглашена 23.03.2016. Также суд первой инстанции не рассмотрел встречные исковые требования в части уменьшения установленной цены по договору подряда в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора и не удовлетворил ходатайство о выделении данных исковых требований в отдельное производство. Просит приобщить в суд апелляционной инстанции техническое заключение обследования Детского сада на 140 мест по ул. Артема у жилых домов N 142-150 городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан, выданное ГУП ПИ "Башжилкоммунпроект" РБ, проведенное на основании протокола технического совещания от 25.01.2016. Получено указанное техническое заключение после окончания проведения обследования 12.04.2016, то есть возможность предоставления его в суд первой инстанции у ответчика отсутствовала.

ООО "Стерлитамакстрой" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третье лицо не явилось. С учетом мнения сторон в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель истца просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на правильность выводов суда и необоснованность доводов апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Стерлитамакстрой" (подрядчик) и ООО "БГС" (генподрядчик) заключен договор подряда N ДП 13-14 от 01.08.2014 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству объекта Детский сад на 140 мест по ул.Артема у жилых домов N 142-150 городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан, в соответствии с условиями которого, действующими строительными нормами и правилами, проектной документации и в установленные договором сроки, генподрядчик обязался принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их в установленном договором порядке.

Согласно п.1.2 договора место выполнения работ по объекту: юго-западная окраина г.Стерлитамак РБ возле жилых домов N 142-150 по ул.Артема Квартал застройки ограничен улицами Артема, Муратова, Водолаженко, Юрматинская.

В соответствии с п.2.1 договора срок выполнения работ с момента подписания договора 9 месяцев, в том числе подготовительный период 1 месяц.

Согласно п.3.1 договора цена определяется ведомостью объемов работ и составляет 5 459 500 руб.

На основании п.3.2 договора оплата выполненных работ производится генподрядчиком ежемесячно после подписания сторонами актов приемки выполненных работ в течение 30 дней на основании установленных лимитов бюджетных обязательств.

Истцом по первоначальному иску работы выполнены в полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 5/1 от 30.04.2015 (т.1, л.д.17), N 5/2 от 30.04.2015 (т.1, л.д.18), N 5/3 от 30.04.2015 (т.1, л.д. 19-20), справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 30.04.2015 на сумму 30 582 997 руб. 31 коп. Акты подписаны ответчиком без замечаний.

Ответчик выполненные работы в полном объеме не оплатил, в связи с чем, образовалась задолженность в сумме 446 167 руб. 34 коп.

Указанное обстоятельство явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим требованием.

Обращаясь в арбитражный суд со встречным иском, ООО "БГС" ссылается на наличие между сторонами возмездного договора N 17 от 07.02.2013 на оказание услуг (т. 4, л.д. 34-37), обязательства по которому ответчиком по встречному иску не исполнены.

Истец по встречному иску, полагая, что в процессе эксплуатации объекта были выявлены недостатки, допущенные ответчиком при выполнении строительно-монтажных работ, которые впоследствии устранены самостоятельно обратился в арбитражный суд с настоящим требованием.

Удовлетворяя требования ООО "Стерлитамакстрой" в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что факт надлежащего исполнения истцом своих обязательств подтвержден документально, ответчик доказательств оплаты выполненных работ в полном объеме в материалы дела не представил.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции указал, что доказательств ненадлежащего исполнении ООО "Стерлитамакстрой" договорных обязательств, предусмотренных условиями договора ответчиком не представлено, в связи с чем, оснований для уменьшения договорной цены по договору подряда N 13-14 от 01.08.2014 в связи с некачественным выполнением работ не имеется, уменьшение же договорной цены по спорному договору в связи с существенным изменением обстоятельств, действующим законодательством не предусмотрено.

Выводы суда первой инстанции являются верными, а доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять его.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу ст. 307, 309 ГК РФ в силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершать в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт надлежащего исполнения истцом своих обязательств по договору подтверждается актами о приемке выполненных работ N 5/1 от 30.04.2015 (т.1, л.д.17), N 5/2 от 30.04.2015 (т.1, л.д.18), N 5/3 от 30.04.2015 (т.1, л.д. 19-20), справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 30.04.2015 на сумму 30 582 997 руб. 31 коп. Акты подписаны в двустороннем порядке.

Ответчик в свою очередь доказательств оплаты выполненных в его пользу работ в материалы дела в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требования истца о взыскании с ответчика 446 167 руб.34 коп. задолженности по договору подряда N ДП-13-14 от 01.08.2014 являются обоснованными и подлежащими удовлетворению в заявленном размере.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 42 411 руб. 92 коп. пени за период с 05.05.2015 по 23.03.2016.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании п. 12.6 договора подряда N ДП-13-14 от 01.08.2014 предусмотрено, что в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств по договору, генподрядчик уплачивает пени в размере 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Поскольку доказательства оплаты выполненных работ ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлены, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требование истца о взыскании с ответчика пени является обоснованным и подлежащим удовлетворению в сумме 42 411 руб. 92 коп.

Истец, общаясь со встречным иском, ссылается на некачественно выполненные следующие виды работ: некачественно смонтированный утеплитель и гидроизоляцию цоколя, на втором этаже в перегородках и капитальных стенах волосяные трещины, ширина верхних лестничных площадок не соответствует проекту (1,2 м вместо 1,35 м), не зачеканены плиты перекрытия на чердаке; перекрытие шахты лифта в уровне техподполья выполнено не по проекту; не выполнены работы по монтажу слуховых окон в количестве 7 штук во фронтонах крыши, теплоизоляция стен подвала отошла от стены, мембрана местами оторвана; устройства кладки без заполнения швов; высота спуска по лестнице в подвал выполнена высотой менее 1,8 м.

Пунктом 1 ст. 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ при выполнении работ подрядчиком с отступлением от договора подряда заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или соразмерного уменьшения установленной за работу цены; или возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Между тем, как правильно указал суд в решении, ответчиком в материалы дела не представлены доказательства некачественного выполнения работ истцом. Ни в момент принятия результата работы от истца, ни при последующей сдаче результата работы генподрядчику требования по качеству истцу не предъявлялись.

Согласно акту ввода в эксплуатацию детский сад на 140 мест по ул.Артема у жилых домов N 142-150 городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан введен в эксплуатацию.

Кроме того, акты о приемке выполненных работ подписаны без замечаний.

В ходе рассмотрения данного спора в суде первой инстанции от ООО "БГС" поступило ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы для определения качества выполненных строительно - монтажных работ.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Назначение и проведение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (действующего с 23.04.2014) разъяснено, что в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 АПК РФ, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 АПК РФ), суд вправе назначить экспертизу при согласии эксперта (экспертного учреждения, организации), учитывая, что оплата экспертизы в таком случае будет производиться в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 АПК РФ.

Поскольку на момент рассмотрения дела судом первой инстанции ООО "БГС" недостатки устранены, то в настоящий момент установление недостатков выполненных ответчиком работ путем проведения судебной экспертизы невозможно.

При таких обстоятельствах, оценив, представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что истцом не доказан факт возникновения недостатков в строительно-монтажных работах по вине ответчика и их объем. Также невозможно установить правильность определения ООО "БГС" размера расходов истца на устранение недостатков.

Утверждение подателя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не учел, что недостатки выполненных работ ООО "Стерлитамакстрой" обнаружены истцом по встречному иску в период гарантийного срока эксплуатации объекта отклоняется.

Пунктом 1 ст. 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Требования, указанные в п.1 ст. 723 ГК РФ предъявлено ООО "БГС" после того, как ООО "Стерлитамакстрой" потребовало оплатить выполненные работы в полном объеме.

Вместе с тем, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, ООО "БГС" не отказался от исполнения договора подряда и ввел объект строительства в эксплуатацию.

Поскольку недостатки работ в настоящее время устранены, в связи с чем, установление данного факта не представляется возможным и в суде апелляционной инстанции ответчик ходатайство о проведении экспертизы не заявил, то не принимается во внимание довод ответчика о предоставлении документов, подтверждающих понесенные расходы по устранению недостатков и как следствие возникшие убытки в размере 583 487 руб.

Утверждение заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, так как с уточнением по первоначальному иску ответчик заблаговременно не ознакомлен, уведомление о вручении датировано 24.03.2016, в то время как резолютивная часть решения оглашена 23.03.2016, судом апелляционной инстанции отклонятся по следующим основаниям.

Из материалов дела действительно следует, что истец направил уточнения к исковым требованиям в адрес ответчика 22.03.2016, о чем свидетельствует квитанция N 01697 (т.3, л.д.126).

Однако, 23.03.2016 представитель ответчика участвовал в судебном заседании и был ознакомлен с принятым судом уточнением к иску.

Кроме того, данное обстоятельство в силу ч. 3 ст.270 АПК РФ не является безусловным основанием для отмены судебного акта и не привело к принятию неправомерного решения.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции безосновательно отклонил уточнения по встречному исковому заявлению, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Изменение предмета или основания иска взаимосвязано с понятием тождества искового заявления, что предполагает наличие тех же сторон в деле, того же предмета иска и тех же оснований иска. Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Изменение и предмета, и основания иска нарушает тождество, налицо будет новый иск, который надлежит рассматривать как новое дело.

Как видно из встречного искового требования ООО "БГС" к ООО "Стерлитамакстрой" предметом предъявленного иска явилось требование об уменьшении договорной цены на 1 467 365 руб. по спорному договору в связи с существенным изменением обстоятельств. В заявлении истца (т. 3 л.д.18) в порядке ст. 49 АПК РФ предъявлено требование: об изменении установленной цены по договору в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора на 1 467 365 руб.

Между тем, одновременное изменение предмета и основания иска в силу правил ст. 49 АПК РФ и п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" недопустимо.

С учетом правового понятия предмета и основания иска следует, что если требование об уменьшении договорной цены по спорному договору в связи с существенным изменением обстоятельств заменяется требованием об изменении установленной цены по договору в связи с существенным изменением обстоятельств и приводятся иные основания этого изменения, то имеет место изменение предмета и основания иска.

При указанных обстоятельствах, судом первой инстанции обоснованно отказано ответчику в принятии уточнений встречного искового требования.

Утверждение подателя апелляционной жалобы на то, что судом первой инстанции не принят во внимание отзыв третьего лица не принимается судом апелляционной инстанции во внимание.

По правилам, установленным статьями 64, 65, 71 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Применительно к рассматриваемому делу судом дана надлежащая правовая оценка всем представленным в дело доказательствам, в том числе и отзыву третьего лица.

Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что судом первой инстанции не удовлетворено ходатайство о выделении встречного требования об изменении установленной цены по договору в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора на 1 467 365 руб. в отдельное производство, отклоняется в виду того, что указанное встречное исковое заявление не принято судом первой инстанции в качестве уточнения к иску и, следовательно, не рассматривалось в рамках данного дела.

Ссылка заявителя на техническое заключение обследования Детского сада на 140 мест по ул. Артема у жилых домов N 142-150 городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан, выданное ГУП ПИ "Башжилкоммунпроект" РБ, проведенное на основании протокола технического совещания от 25.01.2016, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной в виду следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Следовательно, приложенное ответчиком к апелляционной жалобе техническое заключение обследования Детского сада на 140 мест по ул. Артема у жилых домов N 142-150 городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан, выданное ГУП ПИ "Башжилкоммунпроект" РБ, проведенное на основании протокола технического совещания от 25.01.2016, не может быть принято судом апелляционной инстанции в качестве доказательств по делу и подлежат возвращению заявителю.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на ООО "БГС".

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.03.2016 по делу N А07-27801/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БашГарантСтрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Махрова

Судьи

В.В. Баканов И.Ю. Соколова