Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2016 г. N 09АП-14854/16

г. Москва

2 июня 2016 г.

Дело N А40-170277/15

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

Судей:	Кочешковой М.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 45 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2016 по делу N А40-170277/15, принятое судьей Бедрацкой А.В. (20-660)

по заявлению ООО "МСУ-Спецстрой"

к МИФНС России N 45 по г.Москве

о признании недействительным решения N 08-21/10 от 27.04.2015

при участии:

от заявителя:	Киреева Е.А. по доверенности от 24.09.2015, Савин С.М. по дов. от 25.03.2015;
от заинтересованного лица:	Тимофеева Ю.М. по доверенности от 15.09.2015, Винокурова Е.А. по доверенности от 20.11.2015, Мелякин М.Ю. по дов. от 21.10.2015, Курбанкова А.Д. по доверенности от 01.10.2015;

УСТАНОВИЛ:

ООО "МСУ-Спецстрой" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИФНС России N 45 по г.Москве (далее - ответчик, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 27.04.2015 N 08-21/10.

Решением суда от 18.02.2016 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В судебном заседании апелляционного суда представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали свою правовую позицию по спору, представили отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просят оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей заявителя и ответчика, апелляционный суд считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 Инспекцией вынесено решение от N 08-21/10 от 27.04.2015 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20 333 997 руб., доначислены суммы неуплаченных налогов в размере 107 650 160 руб., начислены пени в сумме 25 223 167 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 06.08.2015 г. N 21-19/079790@ апелляционная жалоба ООО "МСУ-Спецстрой" оставлена без удовлетворения, решение Инспекции без изменения.

Основанием для доначисления ООО "МСУ-Спецстрой" спорных сумм налога на прибыль организаций и НДС за период 2011- 2012 гг. послужили выводы Инспекции о необоснованном включении в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций, а также необоснованного применения налоговых вычетов по НДС по хозяйственным операциям (выполнение работ) с ООО "Стройсервис" ввиду отсутствия реального выполнения работ спорным контрагентом.

Как следует из материалов дела, инспекция в ходе проведения проверки пришла к выводу о нереальности хозяйственных операций по приобретению у ООО "Стройсервис" работ. Основанием для данного вывода послужили установленные в рамках проверки обстоятельства.

Генеральный директор ООО "Стройсервис" - Певнев А.В. в ходе проведенного налоговым органом допроса указал, что не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Стройсервис", документы от имени данной организации не подписывал (данный вывод также подтверждается результатами проведенной почерковедческой экспертизы от 21.04.2015 N 08-17/1).

ООО "Стройсервис" не имеет основных и транспортных средств, среднесписочная численность сотрудников за 2011 год составляет 1 человек, за 2012 год - 7 человек. Из анализа банковских выписок по расчетным счетам ООО "Стройсервис", установлено следующее:

- организация не осуществляет платежей, свойственных реальной предпринимательской деятельности: отсутствует выплата заработной платы, оплата за наем работников по гражданско-правовым договорам, отсутствуют платежи за услуги связи, транспортные услуги, коммунальные услуги, а платежи за ведение бухгалтерского учета, за консультационные и юридические услуги осуществляются в адрес организации, в отношении которой установлены обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий и подконтрольности с организациями последующих звеньев;

- денежные средства, полученные от Общества на следующий день перечисляются на расчетные счета организаций "фирм-однодневок", которые в свою очередь перечисляют полученные средства на счета одних и тех же организаций (имеют общее 3 звено контрагентов);

- налоги уплачиваются в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от Общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу выписки банка по расчетному счету.

Согласно показаниям должностных лиц - представителей заказчиков, а также лиц, состоящих в штате группы компаний ОАО "МСУ-1" в период 2011-2012 годов, работы выполнялись собственными силами организаций холдинга, спорный контрагент им не знаком, сотрудников этой компании они не знают и на объектах строительства Общества не видели. Вся техника на объектах Заявителя принадлежала ООО "МСУ-Механизация".

По результатам проведенной строительной экспертизы не подтверждена возможность выполнения строительно-монтажных работ заявленным контрагентом Общества. При этом, согласно экспертному заключению, выполнение работ собственными силами Заявителя возможно.

Налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе спорного контрагента.

Суд первой инстанции исходил из того, что реальность хозяйственных операций между Заявителем и ООО "Стройсервис" подтверждена материалами дела, а налоговым органом не опровергнуты факты реального выполнения работ. Также суд пришел к выводу о проявлении Заявителем должной осмотрительности в виде получения регистрационных и уставных документов и факта проверки по сайту ФНС России (^уш.па1о§.ги) регистрации спорного контрагента.

При этом суд указал, что доказательств взаимозависимости налогоплательщика и контрагента, а также получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в материалы дела Инспекцией не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные выводы суда противоречат обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам и сделаны без учета положений статей 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Исходя из требования норм, установленных статьями 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" налоговые вычеты и расходы для целей налогообложения должны быть обоснованы и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах, -достоверны.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в инспекцию всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если инспекцией не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно статье 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений; обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить всё доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Однако суд, в нарушение требований ст. 71 АПК РФ, оценивал каждое из доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в отдельности без их совокупности и взаимной связи, в связи с чем, сделал несоответствующие фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам выводы об осуществлении Заявителем реальных хозяйственных операций, заявленных им в качестве основания для принятия расходов и получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Доказательства, подтверждающие, что заявителем проводилась проверка правоспособности и деловой репутации, наличие у контрагента соответствующих материальных ресурсов, основных средств, персонала, деловая переписка в материалах дела также отсутствуют.

Ссылка на то, что при заключении договоров с ООО "Стройсервис" Общество запросило копии учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации и решения о назначении генерального директора, в связи с чем у него отсутствовали основания сомневаться в полномочиях руководителей указанных организаций, несостоятельна, поскольку в материалах дела отсутствует документальное подтверждение того, что указанные документы были получены до заключения договора (или во время). Более того, факт наличия в материалах дела некоторых копий учредительных и регистрационных документов не подтверждает факт реального выполнения ООО "Стройсервис" спорных работ.

Общество, указывая на проявление должной осмотрительности, не привело доводов в обоснование выбора ООО "Стройсервис" (исходя из значительности сумм, подлежащих выплате за выполнение работ (поставки товара)), имея в виду, что, по условиям делового оборота, при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п.

Довод о проверке факта государственной регистрации как таковой не может быть принят во внимание при оценке должной осмотрительности, поскольку у организаций имеются и иные способы получения информации, в том числе, непосредственно у самого контрагента о его видах деятельности, штате сотрудников, включая специалистов для выполнения разных видов работ, о материальных и* технических ресурсах, об иных заключенных и (или) исполненных договорах.

Так, Обществом документально не подтвержден факт проявления должной осмотрительности при выборе ООО "Стройсервис" в качестве контрагента. В материалах дела не содержится ни одного документа, из которого бы достоверно следовало, что ООО "Стройсервис" имело штат сотрудников рабочих специальностей, что у контрагента имеется техника, необходимая для выполнения работ.

Как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции Общество ссылается на "рекламный буклет" ООО "Стройсервис" (т. 6 л.д. 19-48), якобы полученный им до заключения договоров, и который подтверждает, по мнению Заявителя, наличие реальной возможности у ООО "Стройсервис", а именно техники и специалистов, для выполнения работ.

Так, ООО "МСУ-Спецстрой" никак не могло располагать данным "рекламным буклетом" еще до заключения договоров (октябрь 2011 г.) с ООО "Стройсервис", поскольку в нем содержатся сведения, относящиеся к более поздним периодам, в частности "перечень выполненных работ за 2012 год", сведения об имеющихся сертификатах и лицензиях, датированных 2012 и 2013 гг. Таким образом, рекламный буклет не относится к проверяемому периоду.

Кроме того, Обществом не представлено пояснений и документов, подтверждающих происхождение "рекламного буклета", не представляется возможным установить, кем и в какой период времени был изготовлен "рекламный буклет". Кроме того, "рекламный буклет" не является по своей сути документом, информация, содержащаяся в нем, никем не удостоверена, отсутствуют подписи должностных лиц, печати организации и т.п.

Информация, содержащаяся в "рекламном буклете", в частности о наличии в собственности и аренде специализированной техники, о наличии квалифицированного персонала, недостоверна, в силу установленных проверкой обстоятельств. Из отчетности ООО "Стройсервис" следует, что в штате организации имелось в 2011 году - 1 сотрудник, в 2012 - 7 сотрудников, основными средствами и техникой в собственности организация не располагает, из анализа банковской выписки не следует, что ООО "Стройсервис" заключало договоры на предоставление персонала и техники.

Таким образом, сведения, содержащиеся в указанном "рекламном буклете", противоречат фактическим обстоятельствам дела, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, полученными Инспекцией в отношении ООО "Стройсервис" в период проведения выездной налоговой проверки.

Суд первой инстанции не дал никакой оценки указанному доводу налогового органа.

Выводы суда о реальности хозяйственных операций Общества с контрагентом основаны только на пояснениях заявителя о том, что выполненные ООО "Стройсервис" работы в пользу Общества в рамках исполнения последним обязательств по договорам с заказчиками, приняты контрагентами-заказчиками без замечаний, работы оплачивались в безналичном порядке с соответствующим назначением платежа, что не соответствует положениям' статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом инспекцией установлено и заявителем не опровергнуто отсутствие у спорных контрагентов технических и кадровых ресурсов.

Достоверные доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных операций заявителя со спорным контрагентом, обществом в материалы дела не представлены.

Судом первой инстанции не учтено, что само по себе представление первичных документов не влечёт автоматического применения налоговых вычетов и признания расходов, а является лишь основанием для проверки факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и учета спорных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

Иными словами, сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией в отношении ООО "Стройсервис" установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальной возможности указанной организации выполнить работы по договорам подряда, заключенным с Заявителем.

ООО "Стройсервис" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 18 по г. Москве с 10.05.2011 (т. 12 л.д. 1-3), среднесписочная численность сотрудников за 2012 год - 7 человек (т. 12 л.д. 6-7 Сведения о среднесписочной численности за 2012 г.), за 2011 год - 1 человек (т. 12 л.д. 4-5 Сведения о среднесписочной численности за 2011 г.), организация основными средствами не оснащена (т. 12 л.д. 8-38 Бухгалтерский баланс ООО "Стройсервис" за 2012 г., л.д. 55-57 Декларация по транспортному налогу за 2012 г.), уплата налогов производится в минимальных размерах (т. 12 л.д. 39-54 Декларация ООО "Стройсервис" по НДС, 58-79 Декларации ООО "Стройсервис" по налогу на прибыль за 2012 г.).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Стройсервис" с 16.06.2004 по 19.06.2007 именовалось ООО "Агроснабстрой", единственным учредителем в период с 16.06.2004 по 09.05.2011 являлся Якушков А. В., с 10.05.2011 по 22.12.2013 - Певнев А. В., с 23.12.2013 - Смирнов С. В.

Генеральным директором ООО "Стройсервис" с 10.05.2011 по 09.01.2014 являлся Певнев С. В., с 10.01.2014 - Смирнов С. В.

В ходе проверки установлено, что Певнев А. В. также является генеральным директором ООО "ПромПоставка", ООО "Техтрансгрупп", ООО "Стройторг", ООО "Эрдестрой", ООО "Сириус" (т. 12 л.д. 80-82).

Смирнов С. В. в период с 2011 года по настоящее время является директором филиала Компании с ограниченной ответственностью "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр).

В результате проведенного Инспекцией осмотра территории, помещений по адресу, значащемуся согласно ЕГРЮЛ юридическим адресом ООО "Стройсервис": Москва, ул. Лобачика д. 11, установлено, что организация по данному адресу не располагается, договор аренды помещения не заключала (т. 12 л.д. 99-103, 104-107).

По результатам проведенной Инспекцией почерковедческой экспертизы подписи Певнева А.В. на первичных документах, согласно результатам которой (заключение экспертизы от 21.04.2015 N 08-17/1) на представленном Обществом к проверке договоре от 29.06.2012 N 08-В-И, акте от 30.09.2012 N 3 и счете-фактуре от 30.09.2012 N 9-30-16 подписи от имени руководителя ООО "Стройсервис" Певнева А.В. выполнены не им самим, а иным лицом (т. 14 л.д. 96-102).

Результат проведенной почерковедческой экспертизы подтверждается показаниями Певнева А.В., полученными в ходе проверки.

Певнев А. В. сообщил, что ООО "ПромПоставка", ООО "Техтрансгрупп", ООО "Стройторг", ООО "Эрдестрой", ООО "Сириус", ООО "Стройсервис" ему не знакомы, никаких должностей в них он никогда не занимал, счета не открывал, о финансово-хозяйственной деятельности ничего не знает, документы от имени данных организаций не подписывал (т. 12 л.д. 83-95).

Суд первой инстанции указал, что факт отрицания генеральным директором ООО "Стройсервис" - Певневым А.В. причастности к деятельности данной организации не может быть принят во внимание, т.к. он являлся непосредственно заявителем при государственной регистрации изменений в ЕГРЮЛ в регистрирующем органе.

Факт осуществления регистрационных действий в установленном порядке не опровергает вывода Инспекции о непричастности лица, числящегося в качестве руководителя, к их хозяйственной деятельности и к подписанию такими лицами первичных документов, и более того, данное обстоятельство не может подтверждать факт выполнения ООО "Стройсервис" спорных работ, ввиду установленных налоговым органом обстоятельств (отсутствие материальных, трудовых ресурсов.

основных средств, показания свидетелей об отсутствии на спорных объектах ООО "Стройсервис", результаты проведенной строительной экспертизы и др.).

Певнев А.В. был допрошен по вопросам ведения хозяйственной деятельности ООО "Стройсервис" в период 2011-2012 гг. в рамках рассмотрения дела N А40-144429/15-140-1161 по заявлению ООО "МСУ-Монолит" (т. 24 л.д. 33-43).

Из анализа его показаний следует, что он являлся номинальным руководителем, фактически организацией руководил некий "председатель совета директоров Сорокин А.А.", в период взаимоотношений 2011-2012 гг. Певнев А.В. осуществлял деятельность в г. Сочи, приезжал в г. Москва раз в один-два месяца подписывать первичную документацию, о фактических исполнителях работ от имени ООО "Стройсервис" не знает, на объектах строительства организаций холдинга ОАО "МСУ-1" не бывал. На вопрос, каким образом он был приглашен в суд для дачи показаний, Певнев А.В. пояснил, что ему позвонил Сорокин А.А. (со слов -председатель совета директоров) и пообещал заработную плату.

Факт того, что Певнев А.В. указал на собственноручное подписание первичных документов, не подтверждает фактическое осуществление работ силами ООО "Стройсервис", либо привлеченными им организациями.

Кроме того, исходя из показаний Певнева А.В. о том, что он не знает какие конкретно документы им подписывались, кто выполнял работы, как выполнялись работы, какая именно бригада осуществляла данные работы, на каком объекте, имена работников и кто эти люди, следует, что он не подтвердил фактическое выполнение спорных работ, отраженных в первичной документации, формально подписанной им, тем самым не подтверждается достоверность сведений, содержащейся в документации.

Певнев А.В. на объектах строительства холдинга ОАО "МСУ-1" не бывал, в связи с чем, его подпись на актах выполненных работ ни коим образом не может подтверждать выполнение указанных работ в действительности.

Более того, сам Певнев А.В. утверждает, что "рабочие нанимались на бригадный подряд до 200-400 человек...", а на уточняющий вопрос сообщает иное: "привлеченные люди работали по, как это сказать, по договорам подряда".

Договоров с субподрядными организациями в материалах дела не имеется, как и договоров гражданско-правового характера, заключенных ООО "Стройсервис" с физическим лицами.

Так, исходя из показаний Певнева А.В. следует, что собственного персонала для выполнения поименованных в договорах с ООО "МСУ-Спецстрой" работ в организации не было.

При этом, возможность выполнения работ некими третьими лицами, привлеченными ООО "Стройсервис", также не подтверждается материалами дела. В письменных пояснениях к отзыву Заявителя данный доводы также не нашли отражения и документального подтверждения.

Из анализа движения денежных средств по счету ООО "Стройсервис" в банках ОАО "АКБ" Легион" (т. 18 л.д. 91-108) и ООО КБ "ИКФ" (т. 18 л.д. 109-130) установлено, что полученные от ООО "МСУ-Спецстрой" денежные средства за выполненные работы по спорным договорам, перечислялись за выполненные работы на счета ООО "Экта" и ООО "Люксинтерстрой", имеющих общее 3-е звено: ООО "О.П.Т." и ООО "Сириус" (генеральным директором которого в проверяемый период числится Певнев А.В.)

При этом не установлено таких операций как снятие наличных денежных средств, перечисление денежных средств на счета физических лиц, что могло бы свидетельствовать о заключении ООО "Стройсервис" гражданско-правовых договоров с физическими лицами и выплате им вознаграждения.

Также из анализа движения денежных средств по счету ООО "Стройсервис" установлены платежи за ведение бухгалтерского учета, консультационные и юридические услуги в адрес филиала КОО "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр), генеральным директором которой, как указано выше, является Смирнов СВ.

В отношении ООО "Экта" (контрагент 2-го звена) контрольными мероприятиями установлено, что руководителем данной организации числится Редькин В.П., основные средства у данной организации отсутствуют, доходы от реализации в 2012 году заявлены в размере 855 млн. рублей, расходы - 854 млн. рублей, прибыль - 173,6 тысяч рублей, среднесписочная численность в 2012 году - 1 человек, декларации по транспортному налогу не представлялись, декларации по налогу на имущество "нулевые" (т. 12 л.д. 108-111,112-141, т. 13 л.д. 23-24, 25-30).

Согласно свидетельским показаниям Редькина В.П. (т. 13 л.д. 31-36), он зарегистрировал ООО "Экта" по просьбе знакомого, был номинальным директором и учредителем, фактически участия в деятельности организации не принимал, документы на подпись привозил некий Сергей Васильевич, за подпись документов Редькин В.П. получал ежемесячное вознаграждение 10 000 рублей, ООО "Стройсервис" ему не знакомо.

Согласно проведенному анализу движения денежных средств по расчетному счету ООО "Экта", открытому в ООО КБ "ИКФ" (т. 19 л.д. 1-13), поступавшие от ООО "Стройсервис" денежные средства за строительно-монтажные работы далее перечислялись за стройматериалы в адрес ООО "Сириус" и ООО "О.П.Т.", в то время как платежи за ведение бухучета, консультационные и юридические услуги перечислялись филиалу Иностранной компании "ГОСЛАРИА Лимитед" (Кипр). При этом у ООО "Экта" отсутствовали иные платежи, свойственные реальной предпринимательской деятельности (коммунальные и эксплуатационные расходы, приобретение канцтоваров, транспортных услуг, аренда автотранспорта и т.п.).

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией проведены контрольные мероприятия в отношении ООО "Люксинтерстрой" (контрагент 2-го звена), в результате которых установлено следующее.

У ООО "Люксинтерстрой" отсутствуют основные средства, сотрудники (1 человек), уплата налогов производится в минимальных размерах. С 25.10.2011 руководителем ООО "Люксинтерстрой" является Фишер И. В. (т. 13 л.д. 41, 42-43, 73-78)

При допросе в качестве свидетеля Фишер И. В. (т. 13 л.д. 79-88) подтвердил, что является генеральным директором ООО "Люксинтерстрой", что организация собственными силами выполняла работы по договору с ООО "Стройсервис", договоров с субподрядчиками не заключало. Свидетель сообщил, что у организации в собственности находились транспортные средства, бытовки, строительное оборудование, численность сотрудников в 2011-2012 гг. 15 человек. При этом свидетель не помнит: кем назначен на должность генерального директора, учредителей, сотрудников организации, размер заработной платы сотрудников, обороты организации, объекты на которых выполнялись работы, где и какая техника в настоящий момент находится. Также свидетель сообщил, что бухгалтерский и налоговый учет вел филиал КОО "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр). Данную

организацию нашли по интернету. На имя Смирнова С. В. свидетелем выписана доверенность на право подписи платежных документов.

Допрошенный в качестве свидетеля Хубаев С. Ф. (т. 13 л.д. 89-91), числящийся сотрудником ООО "Люксинтерстрой" согласно справке по форме 2-НДФЛ, сообщил, что ООО "Люксинтерстрой", Фишер И. В. ему не знакомы, в указанной компании он никогда не работал.

Инспекцией проведен осмотр территории, помещений по адресу Москва, ул.16-я Парковая, д. 5 в присутствии понятых и генерального директора ООО "Парк Авеню" (собственник здания) Луговского Е.Г. В результате осмотра установлено, что ООО "Люксинтерстрой" по данному адресу отсутствует (т. 13 л.д. 96-99).

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Люксинтерстрой", открытому в ООО КБ "ИКФ" (т. 19 л.д. 30-48), установлено, что денежные средства поступали в 2011-2012 гг. от ООО "Стройсервис", ООО "Антекстрой", ЗАО "АнтекСтрой" за выполненные работы (СМР) и списывались в адрес ООО "Сириус", ООО "О.П.Т.", ООО "Грандснаб" за строительные материалы.

Также из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Люксинтерстрой" установлены платежи за аренду помещения, ведение бухгалтерского учета, консультационные и юридические услуги в адрес филиала КОО "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр).

В отношении ООО "Сириус" (контрагент 3-го звена) контрольными мероприятиями установлено, что по юридическому адресу данная организация не находится; согласно бухгалтерской отчетности, в 2012 году организация не имела основных средств и прочих оборотных активов, доходы от реализации за 2012 год заявлены в размере 1141 млн. рублей, расходы - 1 140 млн. рублей, прибыль - 249,9 тыс. рублей; среднесписочная численность сотрудников в 2012 году - 1 человек; декларации по транспортному налогу не представлялись, декларации по налогу на имущество "нулевые" (т. 13л.д. 100, 101-138).

Учредителем ООО "Сириус" в период с 20.03.2012 по 16.09.2013 числился Певнев А.В. (он же руководитель организации в период с 22.06.2011 по 16.07.2013) (т. 12 л.д. 80-82). При этом допрошенный в качестве свидетеля в соответствии со ст. 90 НК РФ Певнев А.В. отказался от какого-либо участия в деятельности ООО "Сириус" (т. 12л.д. 83-95).

Согласно предоставленной КБ "ИФК" банковской выписке (т. 19 л.д. 14-29) установлено, что поступавшие на счет ООО "Сириус" за стройматериалы денежные средства направлялись в основном также за стройматериалы на счета фирм, имеющих минимальную численность сотрудников, а также на покупку векселей ОАО КБ "Стройкредит"; платежи, свойственные реальной предпринимательской деятельности, у ООО "Сириус" отсутствовали.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "О.П.Т." (контрагент 3-го звена) Инспекцией установлено, что по юридическому адресу данная организация не располагается и не заключала договоры аренды с собственником помещения; согласно бухгалтерской отчетности, в 2012 году организация не имела основных средств и прочих оборотных активов; в декларации по налогу на прибыль организаций за 2012 год заявлены доходы от реализации в размере 773 млн. рублей, расходы - 752 млн. рублей, прибыль - 142,8 тыс. рублей; среднесписочная численность сотрудников за 2012 год - 1 человек; декларации по транспортному налогу организацией не представлялись, декларации по налогу на имущество организаций "нулевые" (т. 14 л.д. 32-33, 34-82).

По данным ЕГРЮЛ руководителем ООО "О.П.Т." числится Лубянцев В.В., согласно свидетельским показаниям которого (т. 14 л.д. 83-90), он только номинально числился руководителем данной организации, подробностей о её деятельности не знает, подписывал документы, которые ему передавал некий Сергей Васильевич, за выполнение данных обязанностей получал наличными примерно 10 000 рублей в месяц, контрагентов компании не знает.

Согласно банковской выписке по расчетному счету ООО "О.П.Т." открытому в ООО КБ "ИКФ" (т. 19 л.д. 49-58), поступавшие от ООО "Экта" денежные средства далее перечислялись за рекламу, стройматериалы, линолеум, трубы организациям, имеющим минимальную численность сотрудников; платежи за аренду помещения, ведение бухучета, консультационные и юридические услуги перечислялись филиалу Компании иностранной компании "ГОСЛАРИА Лимитед" (Кипр); иные свойственные реальной предпринимательской деятельности платежи отсутствовали.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении филиала Компании "ГОСЛАРИА Лимитед" налоговым органом установлено следующее.

Согласно письму Межрайонная ИФНС N 47 по г. Москве, филиал КОО "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр) состоит на учете с 27.08.2007, зарегистрирован по адресу: г. Москва, ул. 16-я Парковая, д. 5, находится на общем режиме налогообложения, отчетность за 2011-2012 годы представлена в электронном виде. Генеральным директором является Смирнов Сергей Васильевич.

При этом, согласно сведениям ЕГРЮЛ, Смирнов СВ. стал руководителем ООО "Стройсервис" вместо Певнева А.В.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля, Инспекция установила следующие обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий и подконтрольности организаций-контрагентов Общества КОО "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр).

Расчетные счета ООО "Стройсевис", ООО "Экта", ООО "О.П.Т.", открыты в одном банке - АКБ Легион, счета ООО "Стройсевис", ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой", ООО "Сириус", ООО "О.П.Т." - в банке ООО КБ "ИКФ".

Телефонные номера всех рассматриваемых организаций, указанные в документах и регистрационных делах и налоговых декларациях, совпадают (т. 20, 21).

Доверенности с правом подписи отчетности выданы на одних и тех же лиц - Грибову Г. Н. и Романюк В. Э (получатели доходов в Компании "Гослариа Лимитед"). Доверенность от ООО "Стройсервис" и Компании "Гослариа Лимитед" выписаны на Смирнова СВ. (т. 20, 21).

Подписи в регистрационных документах ООО "Сириус", ООО "Люксинтерстрой" заверены одним и тем же нотариусом Бибишевой А.Р. (т. 20, 21).

Юридические адреса организаций совпадают, но (согласно актам обследования) ни одна организация фактически не располагается по месту регистрации, (т. 20, 21).

Адрес г. Москва, ул. Лобачика, д. 11. - указан в регистрационных документах ООО "Стройсевис", ООО "Сириус", ООО "О.П.Т.", "Гослариа Лимитед".

Адрес г. Москва, Иркутская, 11 к. 1 - указан в регистрационных документах ООО "Стройсевис" (после смены адреса), ООО "О.П.Т." (после смены адреса).

Адрес г.Москва, ул. 16-я Парковая, д. 5. - указан в регистрационных документах ООО "Люксинтерстрой", ООО "Сириус" (после смены адреса) и "Гослариа Лимитед".

Также адрес г. Москва, ул. 16-я Парковая, д.5 использовался для регистрации фирм ООО "ТехТрансГрупп", ООО "Стройторг" и т.д., руководителем или учредителем которых являлся Певнев А.В.

Установлено членство ООО "Стройсервис", ООО "Экта" в одном НП "Строители железнодорожных комплексов".

ООО "Стройсервис", ООО "Экта", ООО "О.П.Т.", ООО "Люксинтерстрой" и Компания "Гослариа Лимитед" используют один и тот же 1Р-адрес 82.198.191.242; ООО "Стройсервис", ООО "О.П.Т." и Компания "Гослариа Лимитед" используют 1Р - адрес 81.211.21.186; ООО "Стройсервис" и Компания "Гослариа Лимитед" использует 1Р - адрес 109.252.244.162, что следует из ответов банка ООО АКБ Легион (т. 18 л.д. 1-5, 6, 7-25, 26, 27-42, 43-53, 54-82, 83-90).

Контрагенты ООО "Стройсервис" - ООО "Экта" и ООО "Люксинтерстрой" перечисляют полученные средства на счета одних и тех же организаций (имеют общее 3 звено контрагентов - ООО "О.П.Т.", ООО "Сириус").

В письменных пояснения к отзыву на апелляционную жалобу Общество указывает, что ООО "Стройсервис" вело активную предпринимательскую деятельность, поскольку несло существенные расходы, связанные с оплатой услуг лиц, привлеченных для выполнения работ и прочее.

Данные доводы не могут быть приняты во внимание, поскольку установленные Инспекцией факты согласованности действий ООО "Стройсервис" и организаций последующих звеньев, осуществления между ними транзитных операций по формальному перечислению на счета друг друга денежных" средств, свидетельствуют исключительно об имитации хозяйственной деятельности.

При этом, поступление денежных средств на расчетные счета ООО "Стройсервис" от иных организаций не играет роли в настоящем споре.

Таким образом, анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО "Стройсервис" не позволяет сделать вывод о реальных финансово-хозяйственных взаимоотношениях Общества со спорных контрагентом.

Кроме того, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля с целью установления возможности выполнения спорных работ силами ООО "Стройсервис", а также его субподрядными организациями (ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой", ООО "Сириус", ООО "О.П.Т."), Инспекцией вынесено Постановление о проведении строительной экспертизы.

Акционерным обществом "Конструкторско-технологическое бюро бетона и железобетона" представлено Заключение по теме: "Экспертиза первичных документов в связи с проведением мероприятий налогового контроля в отношении проверяемой организации ООО "МСУ-Спецстрой", в соответствии с которым эксперты не подтвердили факт выполнения строительно-монтажных работ подрядными организациями 1, 2, 3 звена в адрес ООО "МСУ-Спецстрой" (т. 15 л.д. 17-107).

Необоснован вывод Суда о том, что экспертами не исследовался вопрос о возможности/невозможности выполнения работ силами третьих лиц, не входящих в штат с осуществлением с ними расчетов по гражданско-правовым договорам.

Так, экспертам были представлены сведения о возможных субподрядных организациях вплоть до 3-го звена (ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой", ООО "Сириус", ООО "О.П.Т.") с указанием их численности и основных средств.

Таким образом, экспертами проверялась возможность выполнения спорных работ заявленными контрагентами с учетом привлечения ими субподрядных организаций, причем, даже при таких обстоятельствах, эксперт пришел к выводу, что совокупной численности и единиц техники (ее отсутствие) недостаточно, чтобы выполнить заявленные работы по каждому конкретному договору в срок, указанный в КС-2.

В соответствии с указанным заключением экспертом не подтвержден факт выполнения строительно-монтажных работ ООО "Стройсервис. При этом, делая такой вывод, эксперт допускает, что выполнение работ непосредственно сотрудниками и частично техникой ООО "МСУ-Спецстрой" было бы возможно.

Вышеизложенные обстоятельства подтверждают выводы налогового органа о создании Обществом фиктивного документооборота посредством использования ООО "Стройсервис" для получения необоснованной налоговой выгоды, выраженной в необоснованном завышении расходов по налогу на прибыль организаций и необоснованном принятии к вычету сумм НДС.

Инспекцией представлены доказательства отсутствия реальности выполнения спорных работ как контрагентом 1-го звена, так и контрагентами 2-го звена ввиду отсутствия материальных и трудовых ресурсов, основных средств, необходимых для выполнения спорных работ.

Оспаривая выводы экспертного заключения, Общество не представило доказательств того, что спорные работы действительно выполнялись силами ООО "Стройсервис"

Кроме того, вывод Инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операций сделан не только на основе заключения экспертизы, а в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела, которым заключение эксперта не противоречит.

Общество, приводя доводы о реальности выполнения работ ООО "Стройсервис" и наличия у спорного контрагента техники, основывается на судебных актах по ряду арбитражных дел с участием ООО "Стройсервис".

В то же время, указанные Заявителем судебные акты по делам N А40-167694/14, А41-35794/14, А65-25072/14 не подтверждают наличие техники у спорного контрагента на момент заключения и исполнения договоров (договора заключены 10.10.2011 г., 01.03.2012-24.09.2012 гг.), поскольку, из обстоятельств, установленных судами, техника поступала в пользование ООО "Стройсервис" не ранее сентября-ноября 2012 г., что не опровергает выводы Инспекции, изложенные в оспариваемом решении.

Анализируя иные судебные акты, представленные в материалы дела Обществом, Инспекцией установлено, что правоотношения организаций имели место в 2013 году, при этом, представитеи ООО "Стройсервис" в судебном заседании участия не принимали, отзыв на заявление в суд не представлялся.

Иными словами, указанные судебные акты не подтверждают осуществление спорных работ ООО "Стройсервис" в 2011-2012 гг.

Выводы суда о подтверждении Обществом факта реального присутствия сотрудников ООО "Стройсервис" на объектах строительства, производства работ и последующей сдачи их результатов, не основаны на имеющихся в деле доказательствах.

Доводы инспекции о том, что ООО "Стройсервис" не обладало необходимыми ресурсами для ведения финансово-хозяйственной деятельности в проверяемый период (2011-2012) и доводы о неподтвреджении факта действительного выполнения спорных работ, подтвержденные информацией, полученной из территориальных налоговых органов, анализом движения денежных средств по расчетным счетам Заявителя, показаниями многочисленных свидетелей, ответами заказчиков, судом первой инстанции не опровергнуты.

Более того, судом первой инстанции не дана оценка доводам налогового органа о выявленных несоответствиях и несогласованности документов, представленных Обществом с иными доказательствами по делу, из которых следует, что ООО "Стройсервис" и контрагенты последующих звеньев на спорных объектах строительства не присутствовали.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией неоднократно запрашивалась у Общества техническая, сметная и исполнительная документация по объектам, на которых контрагентом являлось ООО "Стройсервис", журналы КС-6, КС-ба, общие журналы производства работ, КС-11, КС-14, акты освидетельствования скрытых работ (т. 19 л.д. 79-80, 81-82, 83-84), однако в ответ на требования налогового органа запрашиваемые документы представлены не были. Кроме того, указанные документы также не были представлены в УФНС России по г. Москве в рамках рассмотрения апелляционной жалобы Общества.

В условиях, когда сам проверяемый налогоплательщик, получив на руки акт выездной проверки со значительными суммами предполагаемых доначислений, никак не пытается хотя бы на стадии возражений, предоставить информацию (или иные документы) и конкретизировать своих сотрудников, непосредственно взаимодействовавших с представителями контрагента на объектах строительства, и о сотрудниках контрагента ответственных за сдачу выполненных работ приводит к однозначному выводу об умышленном воспрепятствовании налоговому органу провести контрольные мероприятия в отношении контрагента и установлению недостоверности расходных документов Заявителя.

Следует учесть, что характер этих работ, предполагает наличие скрытых работ и соответственно подписание необходимой технической документации в присутствии всех участников стройки (прежде всего непосредственного исполнителя работ), поэтому при реальных взаимоотношениях предполагается наличие, в том числе, актов скрытых работ с фамилиями всех участников. Никаких документов и информации со стороны Заявителя в ходе проверки не фигурировало.

В материалы судебного дела Обществом представлены многочисленные копии вышеперечисленных документов, запрашиваемых налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки, однако Судом не проверены документы, подтверждающие факт происхождения указанных документов, пояснения по поводу того, каким образом они появились у Заявителя на стадии судебного разбирательства судом не истребовались.

Так, Обществом представлены копии журналов производства работ (т. 5 л.д. 22-46, 47, т. 4 л.д. 7, 28, 64, т. 6 л.д. 1), однако из их содержания не представляется возможным установить, кем и в какое время они заполнены, кто непосредственно выполнял работы ("Состав бригады"), отраженные в графе "Описание работ", на титульных листах отсутствуют обязательные реквизиты о представителях технического и авторского надзора. В указанных документах отсутствуют подписи лиц - представителей контролирующих организаций.

Исполнительная документация, представленная в материалы дела, не содержит сведений о ее исполнителе, в угловом штампе не указана организация, которая подготавливала эту документацию. На представленных документах стоят печати организации ООО "Стройсервис", нечитаемые фамилии и подписи лиц.

Отсутствие вышеперечисленных реквизитов исключает возможность проверки представленных документов на достоверность самих документов и сведений в них, а во взаимосвязи с иными доказательствами, представленными Инспекцией в материалы дела, свидетельствуют о фиктивности документооборота между Обществом и ООО "Стройсервис".

Все вышеуказанные документы анализировались Инспекцией уже в ходе судебного разбирательства, что отражено в письменных пояснениях Инспекции от от 18.01.2016 г. и 15.02.2016 г., однако в судебном акте отсутствует какая-либо оценка данных доводов Инспекции.

Представленные Заявителем документы составлены или заверены физическими лицами (Аникановым А.М., Желтиковым И.В., Желтиковым В.В., Ачапкиным С.А.).

В письменных пояснения к отзыву на апелляционную жалобу Общество указывает, что работники ООО "Стройсервис" составляли исполнительную документацию, представленную в материалы дела.

В опровержение указанного довода Общества, заявленного в суде апелляционной инстанции, из ИФНС России N 18 по г. Москве в ответ на запрос Инспекции от 11.05.2016 N06-18/063200 получены сведения о том, что указанные в документах физические лица, в частности: Аниканов А.М., Желтиков И.В., Желтиков В.В.. Ачапкин С.А. не являлись сотрудниками ООО "Стройсервис" в 2011-2012 гг.

Доказательств составления исполнительной документации ООО "Стройсервис" Обществом в материалы дела не представлено.

По мнению Инспекции, данные документы не могут рассматриваться в качестве документального подтверждения факта реального выполнения работ спорным контрагентом ООО "Стройсервис" в рамках заключенных договоров с ОАО "МСУ-Спецстрой".

В отношении представленных Обществом Протоколов совещаний по объекту: "Строительство группы зданий ПНИ N 3 на 500 мест" (т. 7 л.д. 55-56, 57-58), Инспекция указывает, что из их содержания следует, что документы составлены сотрудником ООО "МСУ-Спецстрой", в них отсутствуют подписи присутствующих лиц. При таких обстоятельствах, названные документы не могут служить надлежащим доказательства по делу, и тем более, подтверждать реальность взаимоотношений с заявленным контрагентом.

Копии многочисленных факсограмм ООО "МСУ-Спецстрой", адресованных ряду организаций, с целью информирования о предстоящих совещаниях на объектах строительства (т. 7 л.д. 20-54), сами по себе не доказывают осуществление работ силами ООО "Стройсервис", а, соответственно не опровергают выводов о фиктивности и нереальности хозяйственных операций с указанным контрагентом.

Согласно Заключению эксперта от 10.03.2016 г. N 85/16-1 по результатам исследования оригинала акта передачи строительной площадки по объекту "Строительство комплекса зданий ФГБУ НЦН РАМН" г. Москва, Волоколамское ш., вл. 80" от 26.09.2012 г., подписанного Заявителем и ООО "Стройсервис" (т. 9 л.д. 87-108), давность изготовления вышеуказанного Акта не соответствует дате, указанной на нем, и не превышает 12 месяцев.

Довод Общества о том, что указанное заключение не свидетельствует о составлении всего документа не позднее, чем за 12 месяцев до экспертизы, а лишь подтверждает, что на своем экземпляре акта генеральный директор ООО "МСУ-Спецстрой" поставил подпись позднее, не может быть принят во внимание, поскольку во взаимосвязи с иными доказательствами по делу, Заключение экспертизы давности дополнительно свидетельствует о фиктивности и формальности документооборота между ООО "МСУ-Спецстрой" и спорным контрагентом.

В отношении актов освидетельствования скрытых работ по объекту "Смешанная жилая застройка в селе Ромашково городского поселения Одинцово, Одинцовского муниципального района, Московской области. 1-я очередь строительства. Корпус 13" (т. 8 л.д. 116-150), Инспекция сообщает, что из их анализа следует, что от имени заказчика - ООО "Лидер Девелопмент" акты от 30.09.2012, 03.10.2012, 15.10.2012 и 16.10.2012 подписал специалист технического надзора - Поляков А.В., однако указанные документы противоречат иным доказательствам по делу, а именно: официальным ответам заказчиков и показаниями допрошенных лиц.

То обстоятельство, что ООО "Стройсервис" не находилось на спорных объектах, подтверждается письменными ответами ООО "Лидер Девелопмент" (исполняющее функции технического заказчика на объекте М.О. Одинцовский район, Г.П. Одинцово с. "Ромашково"), в которых содержатся сведения о субподрядных организациях, которые участвовали в процессе строительства, причем, с которыми прямых хозяйственных взаимоотношений ООО "Лидер Девелопмент" не имеет (т. 19 л.д. 77-78). Среди указанных организаций ООО "Стройсевис", ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой", ООО "Сириус", ООО "О.П.Т." не значатся. В то же время ООО "Лидер Девелопмент" указывает в качестве субподрядчиков организации холдинга ОАО "МСУ-1": ООО "МСУ-Монолит". ООО "МСУ-Инжстрой". ЗАО "Главмонолитстрой" и ООО "МСУ-Спецстрой".

Кроме того в ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией получены показания представителей Заказчиков спорных работ - свидетелей: Полякова А.В. (представитель ООО "Лидер Девелопмент"), Дмитриевой Т.И. (представитель ООО "Адмирал"); Гришенко М.И. (представитель ФГБНУ НЦН ФАНО России), согласно которым организация ООО "Стройсервис" не участвовала при строительстве объектов, на которых выполняло работы ООО "МСУ-Спецстрой".

В ходе проведенного допроса, Поляков А.В. (т. 15 л.д. 11-16) сообщил, что он работает в должности заместителя генерального директора ООО "Лидер-Девелопмент" с 01.12.2014 г., до этого времени (с начала 2013 г.) работал руководителем проекта, а с декабря 2010 года - специалистом технического надзора. В должностные обязанности свидетеля входит проверка качества выполняемых работ и соответствие выполненных работ проектной (рабочей) документации и действующим нормативам в строительстве. Поляков А.В. осуществлял технический надзор на объекте: "1-я очередь строительства смешанной жилой застройки с объектами инженерной инфраструктуры по адресу: Московская область, Одинцовский район, г.п. Одинцово, с. Ромашково". Свидетель указал, что являлся единственным представителем технического заказчика, осуществляющего технический надзор на данном объекте. Поляков А.В. осуществлял технический надзор за всеми видами работ без исключения, производимых на данном объекте. Технический надзор осуществляется посредством визуального осмотра выполненных работ, затребованием паспортов качества использованных материалов, проверка контрольных замеров, проверка на соответствие рабочей документации, подписание актов освидетельствования скрытых работ и визирование актов выполненных работ (КС-2) (подписывает их генеральный директор). При осуществлении вышеперечисленных мероприятий технического надзора свидетель взаимодействовал с представителями генерального подрядчика ОАО "МСУ-1" либо с представителями подрядчика ООО "МСУ-Спецстрой", иногда с представителями иных субподрядных компаний: ООО "МСУ-Спецстрой", ООО "Главмонолитстрой", ООО "МСУ-Механизация", ООО "Строймонтажсервис-М", ООО "Генэнергострой", ООО "Е-90". Иных организаций исполнителей работ на объекте свидетелю не известно. Поляков А.В. сообщил, что ООО "МСУ-Механизация" выполняло земляные работы; ООО "МСУ-Спецстрой" - устройство железобетонных конструкций (монолитные работы); ООО "Генэнергострой" - наружные сети, инженерно-техническое обеспечение; ООО "Е-90" - монтаж внутренних сетей (электроснабжение); ООО "Строймонтажсервис-М" - устройство и монтаж металлических конструкций; ООО "Главмонолитстрой" -благоустройство, монтаж окон, фасадов, кровли".

При повторном допросе Поляков А.В, подтвердил, что непосредственно лично осуществлял технический надзор на объекте "строительство смешанной жилой застройки с объектами инженерной инфраструктуры по адресу: Московская область, Одинцовский район, г.п. Одинцово, с. Ромашково".

Полякову А.В. на обозрение были представлены Акты освидетельствования скрытых работ N 14 от 30.09.2012 г., N 15 от 03.10.2012 г., N 20 от 15.10.2012 г., N 21 от 16.10.2014 г., представленные налогоплательщиком в материалы настоящего дела, и задан вопрос: "Известны ли Вам присутствующие компании и (или) их представители?". В ответ Поляков А.В. пояснил, что он помнит и лично знаком с представителями ГП МО "Институт "Мосгражданпроект" ТМП-12 - Степанянц Л.Г. и ООО "МСУ-Спецстрой" - Барановым А.А. С главным инженером ООО "Стройсервис" - Аникановым А.М. лично не знаком. О том, какой вид работ выполняла компания ООО "Стройсервис" - Поляков А.В. ответил (цитата): "ООО "Стройсервис" согласно представленным мне на обозрение Актам осуществлял монолитные работы".

Таким образом, показания Полякова А.В. о том, что ООО "Стройсервис" ему не знакомо и лично с представителем названной организации, указанным в Актах освидетельствования скрытых работ - в частности, Аникановым А.М. - не знаком, подтверждают выводы Инспекции об отсутствии на объектах строительства ООО "Стройсервис" и лиц, действующих от его имени.

В отношении актов освидетельствования скрытых работ по объекту "Комплекс зданий НЦН РАМН", расположенного по адресу: г. Москва, Волоколамское шоссе, д. 80. Клинический корпус" (т. 9 л.д. 46-86), Инспекция сообщает, что из их анализа следует, что Гришенко М.Н., как представитель заказчика, участвовал в подписании актов освидетельствования скрытых работ от 23.11.2011, 24.11.2011, 06.12.2011, 05.12.2011, якобы выполненных ООО "Стройсервис" в лице главного инженера Аниканова А.М., однако указанные документы противоречат иным доказательствам по делу ввиду следующего.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией допрошен Гришенко М.И. (т.14 л.д. 110-113), который сообщил, что в 2010-2012 гг. работал в ФГБНУ НЦН ФАНО (предыдущие наименования ФГБУ НЦН РАМН, ГУ НЦН РАМН РАМН), для которого ОАО "МСУ-1" выполняло строительно-монтажные работы в качестве генерального подрядчика. Гришенко М.И. работал в должности начальника отдела капитального строительства. В его обязанности входило ведение проектной документации, осуществление технического надзора, подписание форм КС-2 и фактическое принятие выполненных работ от генерального подрядчика ОАО "МСУ-1", подписание Актов освидетельствования скрытых работ.

От ФГБНУ НЦН ФАНО России непосредственно контролем качества выполняемых работ, проверкой объемов, контролем за соблюдением сроков выполнения работ занимался Гришенко М.И. лично. При необходимости привлекались лаборатории для проведения испытаний. Авторский надзор на объекте осуществлялся ООО "Тор".

Приемка скрытых работ осуществлялась фактическим исполнителем работ, генподрядчиком, представителем технического заказчика (ООО "Лидер Девелопмент"), представителем авторского надзора, представителем ФГБНУ НЦН ФАНО России (Гришенко М.И.) и оформлялась в соответствии с действующим законодательством составлением актов освидетельствования скрытых работ.

Организация ООО "Стройсервис" свидетелю не знакома. Гришенко М.И. указал, что ему известны только компании ООО "Главмонолитстрой", ООО "МСУ-Спецстрой", "Люкс Климат", ООО "МегаПром" (делали наружные коммуникации).

Также в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией допрошен Зайкин В.В. (т. 14 л.д. 118-124), который являлся начальником технического отдела ООО "СтройМонтажСервис-М" - организации, которая на объектах строительства ОАО "МСУ-1", в частности на объекте с. Ромашково г.п. Одинцово Одинцовского района Московской области, ООО "СтройМонтажСервис-М" выполняло изготовление и монтаж внешних и внутренних металлоконструкций. Изготовление металлоконструкций осуществлялось на территории ООО "СтройМонтажСервис-М", доставка на объекты собственным транспортом, монтаж металлоконструкций собственными силами. При этом, в должностные обязанности свидетеля входило: выполнение чертежей КМД и их согласование, выдача в производство, составление исполнительной документации и сдача ее заказчику. Зайкин В.В. пояснил, что знаком только с инженерным составом компаний ООО "МСУ-Спецстрой", ООО "МСУ-Монолит" и ОАО "МСУ-1".

Генеральный директор ООО "Ресурсмонтажстрой" - Кривенко К.Е. в ходе проведенного допроса (т. 14 л.д. 138-143) пояснил, что работал по договорам с ООО "МСУ-Спецстрой". ООО "Ресурсмонтажстрой" выполняло собственными силами работы по устройству каменной укладки на объектах Волоколамское шоссе д. 80 и с. Ромашково г.п. Одинцово Одинцовского района Московской области. Аналогичные работы выполняло ООО "МСУ-Спецстрой" также собственными силами. Свидетелю знакомы организации ЗАО "Главмонолитстрой", ООО "МСУ-Инжстрой" и ООО "МСУ-Механизация". Иных организаций которые выполняли работы на объектах, не было.

Аналогичные показания по факту отсутствия на объектах строительства спорного контрагента Общества дал Свентковский О.Б. (т. 14 л.д. 144-150). Свидетель сообщил, что организация ООО "Мегапром", где он работал в должности главного инженера, выполняла для ООО "МСУ-Спецстрой" на объекте Волоколамское шоссе д. 80 работы по подземным и наружным коммуникациям. Работы выполнялись собственными силами, в штате до 300 специалистов. С представителями иных организаций, в том числе ООО "Стройсервис", ООО "Люксинтерстрой", ООО "Экта", ООО "Сириус" и ООО "О.П.Т." Свентковский О.Б. не контактировал, рабочих и технику с логотипами этих компаний не видел.

Допрошенный в ходе проведения мероприятий налогового контроля Калинин В.С. (т. 14 л.д. 125-137) сообщил, что он работал в должности прораба в ООО "МСУ-Спецстрой" в частности на объекте с. Ромашково г.п. Одинцово Одинцовского района Московской области. Свидетелем выполнялись монолитные работы, при этом Калинин В.С. пояснил, что он проверял объемы и качество работ, выполненных силами ООО "МСУ-Спецстрой". Из организаций, которых он видел на объекте, свидетель указал организацию "Омега", выполнявшую работу по устройству очистных сооружений, а также ООО "МСУ-Механизация", которое выполняло земляные работы собственной техникой. С представителями иных организаций, в том числе ООО "Стройсервис", ООО "Люксинтерстрой", ООО "Экта", ООО "Сириус" и ООО "О.П.Т." свидетель не контактировал, рабочих и технику с логотипами этих компаний не видел.

Аналогичные показания дал Шитиков С.А. (т. 15 л.д. 1-10) являющийся электрогазосварщиком в ООО "МСУ-Спецстрой" и непосредственно производящий работы на объекте с. Ромашково г.п. Одинцово Одинцовского района Московской области.

То обстоятельство, что на объектах строительства, на которых ООО "МСУ-Спецстрой" привлекало ООО "Стройсервис", работы выполнялись собственными силами ООО "МСУ-Спецстрой", подтверждается показаниями Шатинина А.И. (т. 16 л.д. 53-62), который являлся геодезистом и выполнял работы непосредственно на объекте, на котором рабочих в фирменной одежде и технику с логотипами ООО "Стройсервис", ООО "Люксинтерстрой", ООО "Экта", ООО "Сириус" и ООО "О.П.Т." не видел.

Из показаний Сивко СВ. (т. 17 л.д. 29-30) - главного энергетика ООО "МСУ-Спецстрой", следует, он осуществлял контроль за электромонтажными работами, при этом, в случае выполнения их не собственными силами, Сивко СВ. знал бы о привлеченных субподрядчиках. Он пояснил, что на объектах строительства ОАО "МСУ-1" являлось подрядчиком, привлекло в качестве субподрядчиков свои подразделения: ООО "МСУ-Спецстрой", ООО "МСУ-Монолит", ООО "МСУ-Энерго", ООО "МСУ-Инжстрой", ООО "МСУ-Механизация", ЗАО "Главмонолитстрой". Организации ООО "Стройсевис", ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой", ООО "Сириус", ООО "О.П.Т." свидетель на объектах не видел.

Судом первой инстанции необоснованно не принято во внимание, что в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией получены доказательства, свидетельствующие о том, что на объектах, по которым заключались договоры подряда между ООО "МСУ-Спецстрой" и ООО "Стройсервис", строительно-монтажные работы осуществляли компании, входящие в структуру холдинга ОАО "МСУ-1" (ООО "МСУ-Монолит", ООО "МСУ-Подземстрой", ООО "МСУ-Энерго", ООО "МСУ-Инжстрой", ЗАО "Главмонолитстрой") с привлечением техники и механизмов ООО "МСУ-Механизация", а таюке с привлечением иных субподрядных организаций, реально осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность.

Инспекцией также получены свидетельские показания сотрудников, состоящих в штате группы компаний ОАО "МСУ-1" в период 2011-2012, которые показали, что строительно-монтажные работы на объектах, где они работали, выполнялись компаниями, входящими в структуру холдинга ОАО "МСУ-1" (ООО "МСУ-Монолит", ООО "МСУ-Подземстрой", ООО "МСУ-Энерго", ООО "МСУ-Инжстрой", ЗАО "Главмонолитстрой", ООО "МСУ-Спецстрой") с привлечением техники и механизмов ООО "МСУ-Механизация":

Додонов А.Ю. (т. 16 л.д. 42-52), работавший исполнителем работ в ОАО "МСУ-1" и ООО "МСУ-Инжстрой". В ходе допроса свидетель сообщил, что на объектах холдинга ОАО "МСУ-1" дочерние компании осуществляли строительство по специализированным видам работ, ОАО "МСУ-1" осуществляло контроль за выполнением работ, учет работ велся лично им (Додоновым А.Ю.) в журнале производства работ, работы у спорных контрагентов ООО "Стройсевис", ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой", ООО "Сириус", ООО "О.П.Т." им не принимались, сведения о спорных субподрядчиках в журналы производства работ не вносились, указанные организации не знакомы. Пояснил, что на объекты ООО "МСУ-Механизация" предоставляло технику, а ОАО "МСУ-1" осуществляло контроль в целом на объектах.

Тот факт, что на объектах осуществляли работу дочерние компании холдинга ОАО "МСУ-1" подтвердил в своих показаниях Абраменко В.В. (т. 16 л.д. 117-126), являвшийся сотрудником ОАО "МСУ-1". Он, как инженер технического отдела, непосредственно осуществлял выезды на объекты. Абраменко В.В. показал, что на объектах осуществляли работу ООО "МСУ-Подземстрой"'и ООО "МСУ-Инжстрой", других субподрядных организаций на объекте не видел.

Допрошенный Инспекцией сотрудник ООО "МСУ-Инжстрой" и ООО "МСУ-Подземстрой" Антипов А.В. (т. 17 л.д. 20-28), пояснил, что все работы на объектах, где работал свидетель, выполнялись силами организаций, входящих в холдинг ОАО "МСУ-1", других подрядных организаций на объектах не было.

Аналогичные показания даны Гамзатовым СВ. (т. 15 л.д. 118-126) - главным инженером ООО "МСУ-Подземстрой". В ходе допроса он пояснил, что на объект привлекались организации, входящие в холдинг ОАО "МСУ-1": ООО "МСУ-Механизация", ООО "МСУ-Монолит", ООО "МСУ-Энерго" ООО "МСУ-Спецстрой", назвать других субподрядчиков он не смог. Гамзатов СВ. сообщил, что не подписывал акты приема-передачи выполненных работ, акты освидетельствования скрытых работ непосредственно со спорными контрагентами.

Работавший с 2011 года прорабом в ООО "МСУ-Инжстрой" Арчая О.В. (т. 16 л.д. 1-10), также указал, что на объекте дочерние компании холдинга ОАО "МСУ-1" выполняли работы согласно их направленности, знает, что на объектах выполняли работы ООО "МСУ-Механизация", ООО "МСУ-Монолит", ООО "МСУ-Энерго", ООО "МСУ-Спецстрой", организации холдинга ОАО "МСУ-1" выполняли соответствующие работы на указанных объектах собственными силами, назвать других субподрядчиков свидетель не смог.

Непосредственно работавшие на объектах сотрудники ОАО "МСУ-1" Гербов А.С. (т. 16 л.д. 81-89) и Евстигнеев СЕ. (т. 16 л.д. 32-41) в ходе их допросов, проведенных Инспекцией, также сообщили, что на объектах работали ООО "МСУ-Монолит", ООО "МСУ-Механизация", иные субподрядчики им не известны.

Кроме того, Ермаков А.А. (т. 16 л.д. 11-20), работавший в ОАО "МСУ-1" в должности монтажника и Щербаков А.Ю. (т. 16 л.д. 21-31), являющийся прорабом в ОАО "МСУ-1", таюке не указали каких-либо иных исполнителей, кроме организаций холдинга ООО "МСУ-1".

В ходе проведения выездной налоговой проверкой Инспекцией допрошен Колбянин А.П. (т. 17 л.д. 68-77), который являлся начальником участка в ОАО "МСУ-1", в обязанности которого входило контроль за выполнением планов заданий, контроль за подчиненными, строительские сдачи и т.д. На заданный в ходе допроса вопрос о том, какими силами выполнялись работы, он пояснил, что ОАО "МСУ-1" и ООО "МСУ-Инжстрой" выполняли собственными силами, кроме специализированных работ, которые выполнялись силами ООО "МСУ-Монолит". Из организаций, которые выполняли работы на объектах, указал на организации, входящие в структуру холдинга и компанию "АРКС".

Крючков М.М. (т. 15 л.д. 108-117), который являлся непосредственным производителем работ (прорабом) на объектах, указал наименования организаций, которые наряду с компаниями ОАО "МСУ-1" выполняли работы - организации холдинга, а таюке организации "АРКС", ЗАО "ШОССЕ". Названий иных организаций он не назвал. Аналогичные показания дал Юданов СО. (т. 15 л.д. 127-135), также работавший прорабом в ОАО "МСУ-1" в проверяемый период.

Пояснения о том, что спорные субподрядчики свидетелю не знакомы, даны в ходе допроса Валеевым Р.Д. (т. 15 л.д. 136-146), который сообщил, что на объекте дочерние компании холдинга ОАО "МСУ-1" выполняли работы согласно их направленности, ООО "МСУ-1" осуществляло контроль за выполнением работ, учет работ велся свидетелем в журнале производства работ, работы у спорных контрагентов Общества свидетелем не принимались. Аналогичные показания дал Горбунов В.В. (т. 17 л.д. 10-19).

Допрошенный в ходе выездной налоговой проверки Коку нов А.Н. (т. 16 л.д. 100-106), который являлся электромонтажником в ООО "МСУ-Энерго", пояснил, что работы выполняли сотрудники ООО "МСУ-Энерго", на их спецодежде был фирменный логотип. Таюке строительство осуществляло ООО "МСУ-Монолит". Других субподрядных организаций на объектах он не видел. Аналогичные показания дал Груничев Д.В. (т. 16 л.д. 127-135), Иванкина Н.С. (т. 16 л.д. 143-151) и Ларин Ю.С. (т. 16 л.д. 72-80).

Из показаний допрошенного Деева В.Н. (т. 17 л.д. 1-9), который работал в должности проходчика в ОАО "МСУ-1" и в ООО "МСУ-Подземстрой", следует, что работы выполнялись сотрудниками ОАО "МСУ-1" и ООО "МСУ-Инжстрой". Других субподрядных организаций на объектах он не видел. Организации ООО "Стройсевис", ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой", ООО "Сириус", ООО "О.П.Т." свидетелю не знакомы.

Утверждения Общества о том, что допрошенные Инспекцией лица, в силу своих должностных обязанностей не могли знать подрядчиков, противоречат показаниям свидетелей, которые указывали на иные конкретные организации, которые осуществляли работы на объекте. Из показаний следует, что только с представителями и сотрудниками названных ими организаций происходили контакты при выполнении работ на объектах.

Вышеуказанные свидетели в ходе проведения допросов указали, что такие организации как: ООО "Стройсервис", ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой", ООО "О.П.Т.", ООО "Сириус" им не знакомы, сотрудников данных компаний они не знают и на объектах строительства ОАО "МСУ-1" не видели, технику с логотипами указанных компаний на объектах также не видели. Вся техника на объектах ОАО "МСУ-1" принадлежала ООО "МСУ-Механизация", т.к. на ней был нанесен логотип компании.

На основании вышеизложенного, Суд необоснованно поддержал позицию налогоплательщика о том, что показания допрошенных Инспекцией лиц не могут подтверждать нереальность выполнения субподрядчиком работ на объектах и сделал вывод о том, что их показания не могут быть приняты в качестве допустимых и относимых по делу.

Более того, на стр. 14 оспариваемого решения суд первой инстанции указал, что показания сотрудников различных организаций, не подтверждающих выполнение работ спорным контрагентом и некоторыми связанными с ним организациями-субподрядчиками, не может ставить под сомнение достоверность факта выполнения работ указанными организациями.

Делая указанный вывод, суд первой инстанции указал, что необходимо учитывать, что перечисленные в решении лица допрашивались в 2014 году о событиях, относящихся к 2011-2012 гг., таким образом, неточности в изложении фактических обстоятельств, имевших место 2-3 года назад, могут иметь объективный характер.

Вышеуказанный вывод суда является необоснованным, противоречащим положениям главы 7 АПК РФ, ст. 90 НК РФ и содержит вольную трактовку показаний свидетелей (скопированную из пояснений Заявителя), т.к. в соответствии с п. 5 ст. 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

В подтверждение реальности взаимоотношений с заявленным контрагентом ООО "Стройсервис" Общество представило заявление гр. Рогачева А.В. от 07.10.2015 г. (т. 7 л.д. 1-2), заявление гр. Кирсанова М.В. от 07.10.2014 г. (т. 7 л.д. 3-4), заявление гр. Малышева А.В. от 13.10.2015 г. (т. 7 л.д. 5-6), заявление Шаталова А.С. от 13.10.2015 г. (т. 7 л.д. 7-8), которые являлись сотрудниками ООО "МСУ-Спецстрой", и гр. Салихова Р.Ю. от 07.10.2015 г. (т. 7 л.д. 9-10), который являлся сотрудником ООО "МСУ-1", с нотариально заверенными подписями названных лиц.

По мнению налогоплательщика, данные лица, в отличие от допрошенных налоговым органом рядовых работников заявителя и иных юридических лиц, осуществляли контакты с данными организациями и приёмку от них результатов выполненных работ.

Судом не учтено, что данные доказательства являются не допустимыми в виду того, что в соответствии со ст. 102 Основ законодательство о нотариате, утвержденных Постановлением Верховного Совета РФ от 11.02.1993 N 4462-1 (далее - Основы), по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Статьей 103 Основ предусмотрено, что в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Таким образом, представленные Обществом заявления гр. Рогачева А.В. от 07.10.2015 г., гр. Кирсанова М.В. от 07.10.2014 г., гр. Малышева А.В. от 13.10.2015 г., Шаталова А.С. от 13.10.2015 г. и гр. Салихова Р.Ю. от 07.10.2015 г. составлены с грубейшими нарушениями Основ законодательство о нотариате, без надлежащего извещения второй стороны (налогового органа), при отсутствии оснований для обеспечения доказательств, поскольку все доказательства уже находились в суде.

Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа. Аналогичной позиции придерживается судебно-арбитражная практика, например, Постановление ФАС Московского округа от 22.12.2011 по делу N А41-37004/09, от 22.12.2011 N А41-37004/09, от 27.01.2009 N КА-А40/11386-08, от 14.06.2005 N КА-А40/4965-05, ФАСЗСО от 15.06.2012 N А27-8822/2011, от 21.05.2010 N А27-14543/2009.

Более того, нотариус не предупреждает свидетеля об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренной ст. 308 УК РФ.

В рассматриваемом случае нотариус заверил только подпись конкретного лица, не удостоверяя фактов, изложенных в документе, то есть наличие отметки нотариуса на представленных заявлениях не подтверждает достоверность изложенных в "заявлениях" сведений.

В связи с изложенным, представленные Обществом заявления сотрудников ОАО "МСУ-1" и ООО "МСУ-Спецстрой" являются недопустимым доказательством, поскольку показания лиц должны быть зафиксированы компетентными органами исключительно в протоколе допроса с предупреждением об ответственности.

Более того, в опровержение довода Общества о том, что данные лица осуществляли контакты со спорным контрагентом и приёмку от него результатов выполненных работ, Инспекция указывала, что перечисленные лица, как и все допрошенные налоговым органом в ходе проверки свидетели, не указали конкретных лиц, выступающих от имени ООО "Стройсервис" на объектах.

В то же время, суд первой инстанции счел в качестве допустимых и надлежащих доказательств нотариально удостоверенные заявления работников ООО "МСУ-Спецстрой", которые также делали свои заявления спустя 3-4 года после сложившихся взаимоотношений.

В соответствии с пунктом 1 постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -Постановление N 53), под налоговой выгодой для целей Постановления N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В соответствии с пунктом 9 Постановления N 53 налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В Определении ВАС РФ от 11.04.2012 N ВАС-3196/12 по делу N А41-30766/10 указано на то, что суды, отказывая в удовлетворении требований заявителя, правомерно учли то обстоятельство, что документы со стороны организаций -поставщиков подписаны неустановленными лицами; лица, указанные в качестве руководителей, отрицают свою причастность к деятельности этих организаций; основные средства, имущество, управленческий и технический персонал, транспорт отсутствуют; контрагент по юридическому адресу не находится, имеет признаки фирмы-однодневки; документы (счета-фактуры) от имени другого контрагента подписаны (согласно показаниям) должностным лицом общества; никто из должностных лиц общества не вел переговоры с контрагентами о заключении спорных договоров.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и в Постановлениях Президиума от 09.03.2010 N 15574/09 и от 20.04.2010 N 18162/09 разъяснил, что основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода.

Как следует из п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, судам при определении вопроса о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды необходимо исходить их совокупности и взаимосвязи установленных в ходе проверки обстоятельств.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что совокупность фактов и обстоятельств, установленных проверкой, свидетельствует о совершенных заявителем преднамеренных действий в отношении ведения им финансово-хозяйственной деятельности, которая изначально была направлена на получение необоснованной налоговой выгоды в результате использования Заявителем схемы ухода от налогообложения, посредством включения в цепочку взаиморасчетов организацию, формально осуществляющую финансово-хозяйственную деятельность при отсутствии "деловой цели" сделок.

Таким образом, с учетом фактов установленных инспекцией в ходе проверки суд апелляционной инстанции считает, что деятельность Заявителя, связанная со взаимоотношениями с ООО "Стройсервис" не соответствует принципу презумпции добропорядочности (добросовестности) налогоплательщика, соответственно выводы проверяющих, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в рамках проведенной выездной налоговой проверки и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Из анализа перечисленных выше обстоятельств следует, что ООО "Стройсервис" к выполнению работ в действительности не привлекалось, никакие работы не выполняло и выполнять не могло в виду отсутствия трудовых, материальных ресурсов, основных средств, фиктивности всех документов и оформления сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только "на бумаге", с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства (выручку от заказчиков за выполненные работы).

При этом, Инспекцией приведены доказательства выполнения спорных работ силами Общества, силами организаций, входящих в структуру холдинга и иными реальными подрядными организациями, и создания искусственного документооборота с использованием ООО "Стройсервис", ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой".

Инспекцией представлены доказательства наличия признаков подконтрольности и согласованности действий Заявителя со спорным контрагентом, а также ООО "Стройсервис" и контрагентов следующих звеньев, свидетельствующих об использовании данных организаций не для целей осуществления реальной самостоятельной предпринимательской деятельности, а для создания видимости

гражданско-правовых отношений и перечисления денежных средств по фиктивным основаниям.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства и документы, подтверждающие реальное выполнение работ ООО "Стройсервис", расходы по которым Заявителем учтены в налоговой базе по налогу на прибыль и принят к вычету налог на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией не представлено доказательств в опровержение реальности хозяйственных операций между Обществом и его контрагентом, и, как следствие, получения обществом необоснованной налоговой выгоды, является ошибочным.

В нарушение ст. 71, пп.2 п.4 ст. 170 АПК РФ в решении суда первой инстанции не указаны мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылалась Инспекция и не дана оценка доводам налогового органа о том, что представленные заявителем в материалы дела копии документов не могут подтверждать факт проявления Заявителем должной степени осмотрительности и осторожности при выборе проблемного контрагента; факт реального выполнения работ ООО "Стройсервис"; не дана оценка доводам налогового органа и представленным в материалы дела документам, свидетельствующим о том, что Общество способно выполнить спорные работы собственными силами, силами компаний группы холдинга ОАО "МСУ-1" и иными реальными подрядными организациями; не дана оценка, представленным в материалы дела документам, свидетельствующим об отсутствии у контрагентов первого и последующих звеньев трудовых, материальных ресурсов, основных средств, необходимых для исполнения договоров с Заявителем.

Согласно Определению Верховного Суда РФ от 05.08.2015 N 22-АПП5-4 основанием для частичной отмены судебных актов послужило нарушение ст. ст. 71, 170, 271 АПК РФ, выразившееся в том, что суд не дал оценку содержанию находящихся в деле документов.

Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

В нарушение ст. 71 АПК РФ судом первой инстанции не была дана правовая оценка представленным в материалы дела доказательствам в их совокупности и взаимосвязи, в связи с чем, не были оценены доводы Инспекции о том, что спорный контрагент и контрагенты последующих звеньев не могли выполнить подрядные работы, поскольку не являются реальными участниками хозяйственных отношений, не располагают необходимым управленческим или техническим персоналом,

основными средствами, производственными активами, складскими помещениями, транспортными средствами. Доказательств обратного, в материалы дела не представлено.

В отношении конкретных доводов Общества, отраженных в письменных пояснениях к отзыву на апелляционную жалобу, необходимо учесть следующее.

Заявитель указывает, что ООО "Стройсервис" зарегистрировано еще в 2004 г. (за семь лет до начала взаимоотношений), ею были открыты расчетные счета в семи банках, за период существования организацией вносились изменения в сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, в том числе на основании заявления, подписанных Певневым А.В., числящимся генеральным директором ООО "Стройсервис", но основании чего делает вывод о ведении спорным контрагентом активной финансово-хозяйственной деятельности.

Указанные факты сами по себе не свидетельствуют о реальности ведения деятельности, поскольку проверкой установлены факты и обстоятельства, свидетельствующие об имитации деятельности ООО "Стройсервис" и использовании Обществом документов от имени ООО "Стройсервис", поскольку указанная организация не могла как своими так и привлеченными силами выполнить заявленные в договорах работы.

В отношении довода о необоснованности выводов почерковедческой экспертизы, проведенной в рамках выездной налоговой проверки, ввиду подтверждения Певневым А.В. подписания первичных документов, от имени ООО "Стройсервис", Инспекция отмечает, что, исходя из показаний Певнева А.В. (т. 24 л.д. 33-43) о том, что он не знает какие конкретно документы им подписывались, кто выполнял работы, как выполнялись работы, какая именно бригада осуществляла данные работы, на каком объекте, имена работников и кто эти люди, следует, что он не подтвердил фактическое выполнение спорных работ, отраженных в первичной документации, формально подписанной им, и более того, не подтвердил достоверность сведений, содержащейся в подписанной им документации.

Более того, сам Певнев А.В. утверждает, что "рабочие нанимались на бригадный подряд до 200-400 человек...", а на уточняющий вопрос сообщает иное: "привлеченные люди работали по, как это сказать, по договорам подряда".

Договоров с субподрядными организациями в материалах дела не имеется, как и договоров гражданско-правового характера, заключенных ООО "Стройсервис" с физическим лицами.

Более того, исходя из показаний самого Певнева А.В. следует, что собственного персонала для выполнения поименованных в договорах с ООО "МСУ-Спецстрой" работ в организации не было.

При этом, возможность выполнения работ некими третьими лицами (как субподрядными организациями так и физическими лицами), привлеченными ООО "Стройсервис", также не подтверждается материалами дела в частности анализом движения денежных средств.

Налоговым органом также представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности выполнения спорных работ силами контрагентов второго и третьего звена (ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой", ООО "О.П.Т.", ООО "Сириус").

Ссылка Заявителя на предоставление ООО "Стройсервис" по месту налогового учета налоговой отчетности с положительными показателями не может подтверждать факт реального выполнения ООО "Стройсервис" спорных работ.

Кроме того, из анализа представленной отчетности следует, что налоги уплачиваются в минимальном размере, не сопоставимом ни с суммами полученной от Общества выручки, ни тем более с суммами доходов, полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок по расчетным счетам, поскольку значительная расходная часть уменьшает доходы (понесенные расходы практически равны полученному доходу), и как следствие, приводит к минимизации налоговых обязательств.

В письменных пояснения к отзыву на апелляционную жалобу Общество указывает, что ООО "Стройсервис" вело активную предпринимательскую деятельность, поскольку несло существенные расходы, связанные с оплатой услуг лиц, привлеченных для выполнения работ и прочее.

Данные доводы не могут быть приняты во внимание, поскольку установленные Инспекцией факты согласованности действий ООО "Стройсервис" и организаций последующих звеньев, осуществления между ними транзитных операций по формальному перечислению на счета друг друга денежных средств, свидетельствуют исключительно об имитации хозяйственной деятельности.

Как указывалось выше, из анализа движения денежных средств по счету ООО "Стройсервис" в банках ОАО "АКБ" Легион" (т. 18 л.д. 91-108) и ООО КБ "ИКФ" (т. 18 л.д. 109-130) установлено, что полученные от ООО "МСУ-Спецстрой" денежные средства за выполненные работы по спорным договорам, перечислялись за выполненные работы на счета ООО "Экта" и ООО "Люксинтерстрой", имеющих общее 3-е звено: ООО "О.П.Т.", ООО "Сириус" (генеральным директором которого в проверяемый период числится Певнев А.В.) и филиал КОО "ГОСЛАРИА Лимитед".

Также из анализа движения денежных средств по счетам ООО "Стройсервис", организаций 2-го звена (ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой"), 3-го звена (ООО "О.П.Т.", ООО "Сириус") за 2011-2012 гг. установлены платежи за ведение бухгалтерского учета, консультационные и юридические услуги в адрес филиала КОО "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр), генеральным директором которой, Смирнов С. В. (с 10.01.2014 г. согласно ЕГРЮЛ числится генеральным директором ООО "Стройсервис").

Также Инспекцией установлена обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий и подконтрольности организаций-контрагентов Общества КОО "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр).

Расчетные счета ООО "Стройсевис", ООО "Экта", ООО "О.П.Т.", открыты в одном банке - АКБ Легион, счета ООО "Стройсевис", ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой", ООО "Сириус", ООО "О.П.Т." - в банке ООО КБ "ИКФ".

Телефонные номера всех рассматриваемых организаций, указанные в документах и регистрационных делах и налоговых декларациях, совпадают (т. 20, 21).

Доверенности с правом подписи отчетности выданы на одних и тех же лиц - Грибову Г. Н. и Романюк В. Э (получатели доходов в Компании "Гослариа Лимитед"). Доверенность от ООО "Стройсервис" и Компании "Гослариа Лимитед" выписаны на Смирнова СВ. (т. 20, 21).

Подписи в регистрационных документах ООО "Сириус", ООО "Люксинтерстрой" заверены одним и тем же нотариусом Бибишевой А.Р. (т. 20, 21).

Юридические адреса организаций совпадают, но (согласно актам обследования) ни одна организация фактически не располагается по месту регистрации, (т. 20, 21).

Адрес г. Москва, ул. Лобачика, д. 11. - указан в регистрационных документах ООО "Стройсевис", ООО "Сириус", ООО "О.П.Т.", "Гослариа Лимитед".

Адрес г. Москва, Иркутская, 11 к. 1 - указан в регистрационных документах ООО "Стройсевис" (после смены адреса), ООО "О.П.Т." (после смены адреса).

Адрес г.Москва, ул. 16-я Парковая, д. 5. - указан в регистрационных документах ООО "Люксинтерстрой", ООО "Сириус" (после смены адреса) и "Гослариа Лимитед".

Также адрес г. Москва, ул. 16-я Парковая, д.5 использовался для регистрации фирм ООО "ТехТрансГрупп", ООО "Стройторг" и т.д., руководителем или учредителем которых являлся Певнев А.В.

Установлено членство ООО "Стройсервис", ООО "Экта" в одном НП "Строители железнодорожных комплексов".

ООО "Стройсервис", ООО "Экта", ООО "О.П.Т.", ООО "Люксинтерстрой" и Компания "Гослариа Лимитед" используют один и тот же 1Р-адрес 82.198.191.242;

ООО "Стройсервис", ООО "О.П.Т." и Компания "Гослариа Лимитед" используют 1Р - адрес 81.211.21.186; ООО "Стройсервис" и Компания "Гослариа Лимитед" использует 1Р - адрес 109.252.244.162, что следует из ответов банка ООО АКБ Легион (т. 18 л.д. 1-5, 6, 7-25, 26, 27-42, 43-53, 54-82, 83-90).

Таким образом, анализ движения денежных средств по счетам ООО "Стройсервис" не позволяет сделать вывод о ведении указанной организацией реальной хозяйственной деятельности, поскольку несение значительных расходов уменьшает доходы (понесенные расходы практически равны полученному доходу), и как следствие, приводит к минимизации налоговых обязательств.

Более того, наличие расходных операций на банковских счетах ООО "Стройсервис" не подтверждает факт реального выполнения спорных работ данной организацией.

При анализе движения денежных средств не установлено фактов перечисления заработной платы сотрудникам, перечисления денежных средств физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, операций по снятию наличных денежных средств.

Документальное подтверждение обратного Заявитель не представил.

Довод заявителя о том, что согласно банковской выписке ООО "Стройсервис" выполняло строительно-монтажные, ремонтные и дорожные работы не только для Общества, но и для иных организаций, а также приобретало различного рода товары, работы, услуги, не может быть принят во внимание судом ввиду следующего.

В ходе налоговой проверки Инспекцией проводились контрольные мероприятия, направленные на установление факта реальности выполнения работ ООО "Стройсервис" в адрес Заявителя. Ввиду изложенного, имеет существенное значение факт наличия или отсутствия реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений между указанными лицами. Наличие в банковской выписке операций между ООО "Стройсервис" и иными организациями не свидетельствует об их реальности.

Более того, в ходе проверки налоговым органом установлено, что денежные средства, полученные от Заявителя, перечислялись ООО "Стройсервис" якобы за выполнение работ в адрес ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой", имеющих общее третье звено - ООО "О.П.Т.", ООО "Сириус". Контрольными мероприятиями установлено, что данные организации реальной финансово-хозяйственной деятельности не осуществляют, трудовыми и техническими ресурсами не обладают, также установлена согласованность действий между ООО "Стройсервис" и указанными организациями.

Данное обстоятельство подтверждает доводы Инспекции о том, что наличие в банковской выписке ООО "Стройсервис" платежей в адрес иных организаций не свидетельствуют о реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений между ними.

Довод Общества о том, что Певнев А.В. не является массовым руководителем, не может быть принят во внимание, поскольку Инспекция, представляя материалы в отношении Певнева А.В. в частности о том, что с 22.06.2011 г. он числится руководителем ООО "Сириус", указывает на немаловажный факт взаимозависимости ООО "Стройсервис" и ООО "Сириус", основанный на анализе банковских выписок, регистрационных дел всех организаций, участвующих в цепочке движения денежных средств.

Общество указывает, что работники ООО "Стройсервис" и привлеченные им лица реально присутствовали на объектах, в подтверждение чего ссылается на заявления сотрудников ООО "МСУ-Спецстрой" с нотариально заверенными подписями. Во-первых, названные документы получены с грубейшими нарушениями Основ законодательство о нотариате, без надлежащего извещения второй стороны (налогового органа), при отсутствии оснований для обеспечения доказательств, поскольку все доказательства уже находились в суде.

Кроме того, достоверность изложенных в заявлениях сведений Обществом не подтверждена.

Более того, в опровержение довода Общества о том, что данные лица осуществляли контакты со спорным контрагентом и приёмку от него результатов выполненных работ, Инспекция указывала, что перечисленные лица, как и все допрошенные налоговым органом в ходе проверки свидетели, не указали конкретных лиц, выступающих от имени ООО "Стройсервис" на объектах.

В письменных пояснения к отзыву на апелляционную жалобу Общество указывает, что работники ООО "Стройсервис" составляли исполнительную документацию, представленную в материалы дела.

В опровержение указанного довода Общества, заявленного в суде апелляционной инстанции, из ИФНС России N 18 по г. Москве в ответ на запрос Инспекции от 11.05.2016 N06-18/063200 получены сведения о том, что указанные в документах физические лица, в частности: Аниканов А.М., Желтиков И.В., Желтиков В.В., Ачапкин С.А. не являлись сотрудниками ООО "Стройсервис" в 2011-2012 гг.

Доказательств составления исполнительной документации сотрудниками ООО "Стройсервис", как то утверждается Обществом, в материалы дела Обществом не представлено.

В отношении довода о подтверждении Певневым А.В. выполнения работ ООО "Стройсервис", Инспекция неоднократно указывала, что показания Певнева А.В. не согласуются с иными материалами.

Общество, приводя доводы о реальности выполнения работ ООО "Стройсервис" и наличия у спорного контрагента техники, основывается на судебных актах по ряду арбитражных дел с участием ООО "Стройсервис".

В то же время, указанные Заявителем судебные акты по делам N А40-167694/14, А41-35794/14, А65-25072/14 не подтверждают наличие техники у спорного контрагента на момент заключения и исполнения договоров (договора заключены 10.10.2011 г., 01.03.2012-24.09.2012 гг.), поскольку, из обстоятельств, установленных судами, техника поступала в пользование ООО "Стройсервис" не ранее сентября-ноября 2012 г., что не опровергает выводы Инспекции, изложенные в оспариваемом решении.

Приводя довод о проявлении должной осмотрительнбсти, Общсетво ссылается в том числе на рекламный буклет ООО "Стройсервис".

Однако, информация, содержащаяся в "рекламном буклете" о наличии в собственности и аренде специализированной техники, о наличии квалифицированного персонала, недостоверна, в силу установленных проверкой обстоятельств. Из отчетности ООО "Стройсервис" следует, что в штате организации имелось в 2011 году - 1 сотрудник, в 2012 - 7 сотрудников, основными средствами и техникой в собственности организация не располагает, из анализа банковской выписки не следует, что ООО "Стройсервис" заключало договоры на предоставление персонала и техники.

Инспекция указывает на необоснованность довода Заявителя о том, что представленное в суд апелляционной инстанции заключение эксперта о давности составления Акта приема-передачи строительной площадки по объекту "Строительство комплекса зданий ФГБУ НЦН РАМН" г. Москва, Волоколамское ш., вл. 80" от 26.09.2011 не имеет отношения к рассматриваемому делу.

Налоговый орган сообщил, что указанный Акт приема-передачи имеет непосредственное отношение к рассматриваемому делу, т.к. он подписан между Заявителем и ООО "Стройсервис".

Более того, пояснения Заявителя о том, что документы между ним и спорным контрагентом подписываются задним числом подтверждают факт наличия особых отношений, согласованности действий между указанными лицами и наличие формального документооборота.

Инспекция указывает, что документов, опровергающих по существу документы, полученные из территориальных налоговых органов, показания свидетелей, официальные ответы заказчиков строительства, результат проведенной в ходе проверки строительной и почерковедческой экспертизы, проведенной следственными органами экспертизы давности составления первичной документации, Обществом в материалы дела не представлено.

Обществом также не представлено документального опровержения доводов налогового органа о невозможности реального выполнения спорных работ силами ООО "Стройсервис" и контрагентов последующих звеньев.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции было допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неприменение закона, подлежащего применению; неправильное истолкование закона, в связи с чем решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.02.2016 по делу N А40-170277/15 отменить.

Отказать ООО "МСУ-Спецстрой" в удовлетворении требований о признании незаконным решения МИФНС России N 45 по г. Москве от 27.04.2015 N 08-21/10 " О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "МСУ-Спецстрой".

Взыскать с ООО "МСУ-Спецстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить ООО "МСУ-Спецстрой" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 рублей по заявлению, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.В. Кочешкова С.М. Мухин