Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2016 г. N 15АП-4345/16

город Ростов-на-Дону

05 июня 2016 г.

дело N А53-26136/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей А.Н. Герасименко, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Харченко В.Е.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону": представитель Ничипорук Л.П. по доверенности от 18.04.2016, от публичного акционерного общества "Таганрогский металлургический завод": представитель Большаков М.М. по доверенности от 01.03.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Таганрогский металлургический завод" (ИНН 6154011797, ОГРН 1026102572473) на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2016 по делу N А53-26136/2015 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (ИНН 6167049710, ОГРН 1026103159840) к публичному акционерному обществу "Таганрогский металлургический завод" о взыскании неустойки в размере 75 189 041 руб. 46 коп. по договору поставки,

принятое в составе судьи Корецкого О.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (далее - ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к публичному акционерному обществу "Таганрогский металлургический завод" (далее - ПАО "ТАГМЕТ", ответчик) о взыскании неустойки за невыборку газа в размере 75 189 041 руб. 46 коп. по договору поставки от 20.07.2007 г. N 43-3-09087/08 за период январь-май 2015 года.

Решением суда от 15.02.2016 взысканы с ПАО "ТАГМЕТ" в пользу ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" неустойка в размере 75 189 041 руб. 46 коп., а так же расходы по оплате по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

ПАО "ТАГМЕТ" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить решение суда от 15.02.2016 полностью и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" в полном объёме отказать, либо изменить указанное решение в части взысканной суммы неустойки, снизив ее размер с применением правил статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что истец не представил доказательств обеспечения надлежащего давления газа в месте его передачи, позволяющего ответчику отобрать (получить) газ в установленном договором объёме; отсутствует вина ответчика в ненадлежащем исполнении обязательств по договору; условия п.3.3 (в редакции протокола разногласий) долгосрочного договора поставки газа, заключенного между истцом и ответчиком, ничтожны; истец не представил в материалы дела доказательства наличия реальных убытков в результате невыборки объемов газа ответчиком; условие о взимании неустойки за невыборку ПАО "ТАГМЕТ" договорного объема газа нарушает действующий порядок ценообразования на рынке поставки природного газа, поскольку предусматривает повышение истцом цены газа за счет не предусмотренного законодательством элемента ценообразования, что является нарушением антимонопольного законодательства; в спорный период ПАО "ТАГМЕТ" осуществляло поставку природного газа для нужд котельной, принадлежащей ООО "Тепловая генерация"; судом необоснованно отклонено заявление ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель ПАО "ТАГМЕТ" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" поддержал доводы отзыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (поставщик) и ОАО "ТАГМЕТ" (покупатель) заключен долгосрочный договор поставки газа от 20.07.2007 г. N 43-3-09087/08 (в редакции дополнительных соглашений от 18.02.2008 г., 27.01.2009 г., 01.11.2010 г., 04.03.2011 г., 22.12.2014 г., 16.01.2015 г., 05.03.2015 г., 05.05.2015 г.), в соответствии с условиями которого истец (поставщик) принял на себя обязательства поставлять в 2008-2015 годах, а ответчик (покупатель) получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами в порядке и сроки, определенные данным договором.

15.06.2015 г. ответчик изменил свое наименование на ПАО "ТАГМЕТ".

Указанным договором сторонами определены ежемесячные объемы поставки газа (п. 2.2), а также ответственность ответчика в случае невыборки объема газа в виде неустойки (п. 3.3. договора).

Пунктом 3.3. договора предусмотрено, что в случае невыборки покупателем в течение месяца поставки договорного объема газа (за исключением случаев недопоставки газа поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа, рассчитанная по средневзвешенной цене (пункт 5.4. договора) поставленного покупателю газа признается неустойкой.

Положение пункта 3.3. договора поставки газа соответствует Правилам поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 5.5.2 договора, оплата штрафных санкций (неустойки), рассчитанных в соответствии с пунктом 3.3 настоящего Договора, осуществляется до 25-го числа месяца следующего за месяцем поставки.

Ответчиком за период январь-май 2015 года выбран газ в количестве меньшем, чем предусмотрено условиями договора, об этом свидетельствуют акты поданного-принятого газа от 31.01.2015 г., от 28.02.2015 г., от 31.03.2015 г., от 30.04.2015 г., от 31.05.2015 г.

Так, в январе 2015 года ответчиком фактически принято 14 896 тыс. куб. м газа, тогда как по условиям договора - 18 360 тыс. куб. м, следовательно, объем невыбранного ответчиком газа в январе 2015 г. составляет 3 464 тыс. куб. м.;

- в феврале 2015 года ответчиком фактически принято 12 677 тыс. куб. м газа, тогда как по условиям договора - 17 640 тыс. куб. м, следовательно, объем невыбранного ответчиком газа в феврале 2015 г. составляет 4 963 тыс. куб. м;

- в марте 2015 года ответчиком фактически принято 12 672 тыс. куб. м газа, тогда как по условиям договора - 16 740 тыс. куб. м, следовательно, объем невыбранного ответчиком газа в марте 2015 г. составляет 4 068 тыс. куб. м;

- в апреле 2015 года ответчиком фактически принято 10 091 тыс. куб. м газа, тогда как по условиям договора - 13 140 тыс. куб. м, следовательно, объем невыбранного ответчиком газа в апреле 2015 г. составляет 3 049 тыс. куб. м;

- в мае 2015 года ответчиком фактически принято 8 860 тыс. куб. м газа, тогда как по условиям договора - 10 900 тыс. куб. м, следовательно, объем невыбранного ответчиком газа в мае 2015 г. составляет 2 040 тыс. куб. м.

Таким образом, сумма штрафной неустойки за период с 01.01.2015 года по 31.05.2015 года составила 75 189 041 руб. 46 коп.

Истцом в адрес ПАО "ТАГМЕТ" направлялась претензия N 13-01-12/3922-4 от 02.09.2015 г. с просьбой в течение 15-дневный срок момента получения претензий оплатить штрафную неустойку.

Отсутствие действий со стороны ответчика по уплате штрафной неустойки в указанном размере явилось основанием для предъявления настоящего иска.

Факт невыборки газа ответчиком не оспаривается. Доводов ответчика о наличии в расчете истца каких-либо неточностей и (или) арифметических ошибок не приведено. Ответчиком предоставлен контррасчет размера штрафных санкций, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ (8,25%) в размере 516 924,63 руб.

Оценив представленные доказательства и доводы сторон, суд первой инстанции признал заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пунктам 12, 12(1), 13 Правил, в договоре поставки газа определяются месячные, квартальные и годовые объемы поставки газа и (или) порядок их согласования, а также порядок изменения определенных договором объемов поставки газа. Поставщик обязан поставлять, а покупатель получать (отбирать) газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику. Неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца допускается в случаях, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 14 Правил, неравномерность поставки газа по месяцам допускается для поставки его на коммунально-бытовые нужды для населения, а также для тепловых электростанций в объемах, обеспечивающих потребность в тепловой энергии коммунально-бытовых организаций и населения.

Пунктом 3 Правил установлено, что среднесуточная норма поставки газа это объем поставки газа, определяемый путем деления месячного объема поставки на количество дней соответствующего месяца.

Согласно пункту 3 Правил, невыборкой газа является отбор (получение) покупателем газа в объеме менее суточной нормы поставки газа в случае, если обеспечиваемое поставщиком давление газа в месте его передачи давало покупателю возможность отобрать (получить) газ в установленном договором объеме.

Количество газа на основании пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 12 Правил является существенным условием договора энергоснабжения. Обязанность ответчика отбирать газ равномерно в количестве, определенном пунктом 2.2 договора поставки газа, предусмотрена пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктами 12, 12(1), 13 Правил.

Пунктом 32 Правил предусмотрено, что стороны исполняют договорные обязательства в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, иными законами и правовыми актами Российской Федерации и настоящими Правилами.

Пунктом 41 названных Правил установлено, что ответственность за нарушение поставки газа предусмотрена законодательством Российской Федерации и договором.

По правилам статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства в силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации является неустойка.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Как установлено судом, в пункте 3.3 договора поставки газа от 20.07.2007 г. N 43 -309087/08 в случае выборки Покупателем в течение месяца поставки объема газа менее договорного месячного объема газа, (за исключением случаев недопоставки газа Поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа признается неустойкой и рассчитывается по формуле:

S неустойкамес. = (V дог.мес. - V факт.мес.) х Ц срвзв.мес., где:

S неустойка мес. - сумма неустойки, рассчитанная за месяц;

V дог.мес. - договорной месячный объем газа;

V факт.мес. - объем газа, фактически выбранный Покупателем;

Ц срвзв.мес.- средневзвешенная оптовая цена газа.

По ходатайству ответчика, с целью подтверждения наличия у истца необоснованной выгоды, судом сделан запрос в ФАС России о составе платы за снабженческо-сбытовую услугу (ПССУ) для ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" на 2015 год.

Состав размера платы за снабженческо-сбытовые услуги (ПССУ) прямо установлен Методическими указаниями по регулированию размера платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям поставщиками газа, утвержденными Приказом ФСТ РФ от 15.12.2009 N 412-э/8.

В частности, согласно п. 4 Методических указаний, расчет размера платы за снабженческо-сбытовые услуги предусматривает его установление на уровне, обеспечивающем организации, осуществляющей регулируемый вид деятельности, получение планируемого объема выручки от оказания услуг в размере, необходимом для:

а) возмещения экономически обоснованных расходов, относимых на себестоимость услуг по регулируемому виду деятельности;

б) обеспечения получения обоснованной нормы прибыли на капитал, используемый в регулируемом виде деятельности (до разработки методики определения размера стоимости основных средств, иных материальных и финансовых активов, используемых при поставках газа, учитывается размер чистой прибыли в регулируемом виде деятельности, необходимый для покрытия согласованных расходов организации, осуществляющей регулируемый вид деятельности);

в) учета в структуре платы за снабженческо-сбытовые услуги всех налогов и иных обязательных платежей в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 15 Методических указаний, при расчете ПССУ, объемы поставки газа принимаются на уровне прогнозных на период регулирования с учетом соотнесения договорных (плановых) объемов поставки газа с динамикой поставки газа за последние 3 года.

Суд пришел к выводу, что получение ПССУ в объеме, предусмотренном договором, является экономически обоснованным условием договора, направленным на возмещение затрат поставщика газа на осуществление деятельности по газоснабжению.

Суд указал, что из полученного ответа от 01.02.2016 г. N СП/5498/16 не следует, что в состав ПССУ истца в спорный период включена компенсация расходов за неполученную прибыль или определены убытки в меньшем, нежели договорная неустойка, размере.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ответчик заявил о несоразмерности начисленной неустойки. Суд первой инстанции отклонил ходатайство, указав, что несоразмерность неустойки ответчиком не доказана.

Придя к выводу, что условие договора о неустойке не противоречит действующему законодательству Российской Федерации, его включение в договор не является ущемлением прав ответчика по договору, факт невыборки газа доказан материалами дела, суд признал требование истца о взыскании штрафной неустойки в размере 75 189 041,46 руб. законным и обоснованным и удовлетворил его в полном объеме.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано ПАО "ТАГМЕТ" в применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в виду следующего.

Согласно части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (ч.2 ст. 333 ГК РФ).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суды первой и апелляционной инстанций вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 75, 77 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Системный анализ положений действующего законодательства о неустойке, конституционно-правовой смысл указанной нормы права, изложенный в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, а также сложившаяся судебно-арбитражная практика по рассматриваемому вопросу позволяют прийти к выводу о том, что к основополагающим принципам российского права, в частности, относится принцип обеспечения нарушенных прав, гарантией реализации которого является соблюдение требования о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, предусмотренного статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности предполагает установление ответственности за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Таким образом, неустойка носит компенсационный характер и призвана уменьшить неблагоприятные последствия, вызванные нарушением обязательства.

Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заявленный истцом к взысканию размер неустойки применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора является необоснованно высоким и не отвечает критерию соразмерности штрафной санкции последствиям неисполнения обязательства должником.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о снижении неустойки суд сослался на то, что в договор поставки газа, заключенный ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" с ПАО "ТАГМЕТ", включены условия, аналогичные пунктам 3.1. и 3,2. договора поставки газа от 28.12.2007 г. N К-5-Б5-43-0510/43-6-0148, заключенного ООО "Межрегионгаз" с ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону", которые также предусматривают штрафную неустойку в размере невыбранного объема в случае невыборки планового объема газа для ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону".

Между тем, судом не учтено, что договор поставки газа от 28.12.2007 г. N К-5-Б5-43-0510/43-6-0148, был заключен истцом с ООО "Межрегионгаз" на срок по 31.12.2012 г., что нашло своё отражение в пункте 9.1. указанного договора (т.1, л.д.92-100) и в письме ООО "Межрегионгаз" от 16.08.2007 г. N ИД-13/2643 о направлении проекта долгосрочного договора поставки газа на 2008-2012 гг. (т.1, л.д. 101). Доказательств применения ООО "Межрегионгаз" с ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" спорной ответственности после 31.12.12 в материалы дела не представлено. Довод ответчика о том, что стороны по истечении указанного срока исключили из договора поставки газа от 28.12.2007 г. N К-5-Б5-43-0510/43-6-0148 условие о штрафных санкциях за невыборку газа истец документально не опроверг.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что в спорный период истец понес, либо мог понести перед своим поставщиком ответственность за невыборку газа, допущенную вследствие действий ответчика, а следовательно, мог понести убытки в указанной части.

Ответчик указал, что в договоре N 43-3-09087/08 от 20.07.07 в случае невыборки оговоренного объема газа ответчик обязан оплатить неустойку по цене стоимости газа, однако в аналогичном договоре, заключенном истцом с ОАО "ТКЗ "Красный котельщик" (дело NА53-18460/15), ОАО "ТКЗ "Красный котельщик" оплачивает поставщику штраф в размере платы за снабженческо-сбытовые услуги. Применительно к рассматриваемой спору размер неустойки, исчисленный по ставке тарифа на оказание снабженческо-сбытовых услуг составил бы 2 186 746 руб. 24 коп. (17 584 тыс. куб.м. х 124,36/1000 куб.м.), что значительно меньше примененного по настоящему делу размера неустойки в размере 75 189 041 руб. 46 коп. и в свою очередь может свидетельствовать о значительном превышении суммы неустойки суммы возможных убытков истца.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, учитывая компенсационный характер неустойки, отсутствие доказательств наступления для истца отрицательных последствий невыборки газа, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о явной несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательств по договору, в связи с чем, считает возможным уменьшить неустойку в 10 раз, т.е. до суммы 7 518 904 руб. 15 коп.

В целях соблюдения баланса интересов сторон, апелляционным судом при определении размера подлежащей взысканию неустойки принимается во внимание значительность суммы иска, имеющиеся в настоящее время условия хозяйствования, значимость обоих предприятий для экономики региона и социального сектора.

Ссылки ответчика на то, что ранее по аналогичным спорам между истцом и ответчиком арбитражным судом Ростовской области по делам N А53-9946/08 и N А53-8890/09 неустойка снижалась более чем в 10 раз, апелляционным судом во внимание не принимаются, поскольку при рассмотрении настоящего дела, апелляционный суд исходит из тех конкретных доказательств и обстоятельств, что имеют место по настоящему делу.

В частности, по настоящему делу объем невыбранного ответчиком газа значительно выше, чем по делам N А53-9946/08 и N А53-8890/09.

Апелляционный суд считает, что указанная сумма неустойки в размере 7 518 904 руб. 15 коп. компенсирует потери истца, в связи с исполнением ответчиком договорных обязательств, является справедливой, достаточной и соразмерной.

Ссылка ответчика, в контексте пункта 14 Правил поставки газа в Российской Федерации, утв. Постановления Правительства РФ от 05.02.98 N 162, на то, что в спорный период ПАО "ТАГМЕТ" осуществляло поставку природного газа для нужд котельной, принадлежащей ООО "Тепловая генерация", апелляционным судом во внимание не принимается, поскольку данный пункт применим к организациям, которые сами используют газ на коммунально-бытовое потребление, тогда как ответчик такой организацией не является, а лишь поставляет газ ООО "Тепловая генерация".

Довод ответчика о том, что истцом не представлены доказательства обеспечения надлежащего давления газа в месте его передачи, позволяющего ему отобрать (получить) газ в установленном договоре объеме, апелляционным судом рассмотрен и отклонен ввиду следующего.

Ответчик утверждает, что имел намерение отобрать газ в согласованном объеме, но низкое давление газа не позволило ему этого сделать. Данный довод был предметом исследования в суде первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

В материалах дела имеется дополнительное соглашение N 6/15 от 05.05.2015 г. к договору поставки газа о согласовании суточных (месячных) объемах газа за период с 01.01.2015 по 31.12.2015 г., а также Акты поданного-принятого газа за период с 01.01.21015г. по 31.05.2015 г., подписанные без разногласий. Претензий к качеству газа потребителем не было предъявлено. Рассматриваемый довод ответчика также опровергается отчетами контрольно-измерительных приборов, установленных на узле учета газа ГРС Трансгаза.

Довод ответчика об отсутствии вины в ненадлежащем исполнении обязательств по договору, апелляционным судом отклоняется, поскольку в силу пункта 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ" отсутствие вины организации в невыполнении договорных обязательств может служить основанием для освобождения ее от ответственности по статье 401, а не по статье 333 ГК РФ.

Апелляционным судом рассмотрен довод ответчика о ничтожности условия пункта. 3.3 договора поставки газа от 20.07.2007 г. N 43-3-09087/08 и отклонен как необоснованный. Условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон. Ответчик, являясь коммерческой организацией, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, следовательно, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств.

Довод ответчика о том, что условие о взимании неустойки за невыборку ПАО "ТАГМЕТ" договорного объема газа является нарушением антимонопольного законодательств, апелляционным судом отклонен, как бездоказательный.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая вопросы о распределении между сторонами расходов по уплате государственной пошлины, в случаях уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки, арбитражным судам необходимо учитывать, что в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации в цену иска включаются указанные в исковом заявлении суммы неустойки (штрафов, пеней) и проценты. Если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 Гражданского кодекса на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2016 по делу N А53-26136/2015 изменить, изложить резолютивную часть судебного акта в следующей редакции:

Взыскать с ПАО "ТАГМЕТ" в пользу "ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" 7 518 904 руб. 15 коп. неустойки, 200 000 руб. государственной пошлины.

В остальной части иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

А.Н. Герасименко Д.В. Николаев