Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2016 г. N 15АП-5299/16

город Ростов-на-Дону

04 июня 2016 г.

дело N А53-31963/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шемшиленко А.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 18.05.2016 Кондакова Т.Ф.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 11.01.2016 Алексеенко И.В.;

от третьих лиц: представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Донэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.02.2016 по делу N А53-31963/2015 по заявлению открытого акционерного общества "Донэнерго",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третьи лица: СНТ "Алмаз", Герасимова Лидия Яковлевна, Паравай Евгений Борисович,

принятое в составе судьи Пименова С.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление) от 07.10.2015 по делу N 1284/02 и предписания от 07.10.2015 N 987/02.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.02.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что общество, являясь сетевой организацией, своими действиями допустило нарушение требований подпункта "б" пункта 16 Правил технологического присоединения.

Открытое акционерное общество "Донэнерго" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, ОАО "Донэнерго" не имело возможности произвести технологическое присоединение в связи с отсутствием предоставленного земельного участка под строительство ВЛ, либо кабельной линии. Также, невыполнение срока технологического присоединения связано с тем, что у Герасимовой Л.Я. имеется задолженность по оплате членских взносов на строительство ЛЭП, что препятствовало присоединению к ней. Нарушение сроков технологического присоединения, допущенное сетевой организацией, не привело к нарушению прав Герасимовой Л.Я., по причине неготовности в установленный срок к подключению ее энергопринимающих устройств, поскольку подача напряжения на смонтированное оборудование в отсутствие энергопринимающих устройств заявителя невозможно (электросетевое оборудование не находящееся под напряжением может быть легко демонтировано третьими лицами), а сам по себе факт нарушения сроков исполнения договора не является признаком, свидетельствующим о нарушении антимонопольного законодательства со стороны сетевой организации.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество создано путём реорганизации ГУП "Донэнерго".

14.10.2014 между обществом и гр. Герасимовой Л.Я. заключён договор N 180214/1/НчМЭС/АкРЭС об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям.

13.02.2015 в управление поступило поручение прокуратуры Ростовской области от 03.02.2015 N 45ж-15 о проведении проверки действий СНТ "Алмаз" в связи с обращением гр. Паравай Е.Б.

13.07.2015 управление приказом N 416 возбудило дело N 1284/02, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 07.10.2015 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

На основании решения от 07.10.2015 по делу N 1284/02, обществу выдано предписание от 07.10.2015 N 987/02.

Полагая, что решение по делу N 1284/02 и предписание N 987/02 не соответствует закону, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утверждённые постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила), определяют порядок и процедуру технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, а также требования к выдаче технических условий.

Статьёй 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) определено, что территориальная сетевая организация - коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, которые включают комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Обязательство по совершению действий, указанных в статье 3 Закона об электроэнергетике, возникает у сетевой организации в силу статьи 26 названного Закона по договору об осуществлении технологического присоединения и состоит в реализации определённых мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.

Пункт 3 Правил обязывает сетевую организацию выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению, а пункт 6 названных Правил устанавливает обязательность заключения для сетевой организации договора об осуществлении технологического присоединения.

В пункте 18 Правил предусмотрен порядок действий по технологическому присоединению, который включает в себя, в том числе, подготовку сетевой организацией технических условий и их согласование с системным оператором. Завершают указанный процесс фактические действия по присоединению и обеспечению работы энергопринимающих устройств в электрической сети сетевой организации.

Подпунктом "б" пункта 16 Правил установлено, что срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению является существенным и не может превышать 6 месяцев для заявителей - индивидуальных предпринимателей в целях технологического присоединения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно.

Нормы, изложенные в Правилах, являются нормами о регулировании доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии, а их применение находится в сфере антимонопольного регулирования и контроля.

Как следует из материалов дела, приказом Федеральной службы по тарифам от 22.02.2001 N 11/3 ГУП "Донэнерго" включено в подраздел Реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

Кроме этого, общество осуществляет свою деятельность на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Следовательно, в силу положений Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", Общество, является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

Таким образом, общество, осуществляя технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, обязано соблюдать требования пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в соответствии с которым запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как было указано выше, во исполнение договора N 180214/1/НчМЭС/АкРЭС от 14.10.2014 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, технические условия на заявку Герасимовой Л.Я. от 22.09.2014 N 1802/14 выданы лишь 14.10.2015 (т. 1 л.д. 70).

Абзац первый пункта 6 договора N 180214/1/НчМЭС/АкРЭС предусматривает, что сетевая организация обязуется надлежащим образом исполнить обязательства по настоящему договору, в том числе по выполнению возложенных на сетевую организацию мероприятий по технологическому присоединению (включая урегулирование отношений с иными лицами) до границ участка, на котором расположены энергопринимающие устройства, указанные в технических условиях.

Срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению согласно пункту 5 договора N 180214/1/НчМЭС/АкРЭС составляет 6 месяцев со дня заключения указанного договора.

Для исполнения обязательств по договору технологического присоединения общество разработало и утвердило задание на проектирование от 07.11.2014 на выполнение проектной и рабочей документации (т.1 л.д. 82-85).

В целях исполнения договора технологического присоединения 30.12.2014 между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью "ПИК "Резонанс" заключён договор подряда N 655. Срок окончания работ по договору установлен 14.04.2015 с правом досрочного выполнения.

Технологическое присоединение произведено 28.09.2015, что подтверждается актом об осуществлении технологического присоединения.

Таким образом, общий срок выполнения обществом мероприятий по технологическому присоединению, направленных на исполнения договора о технологическом присоединении N 180214/1/НчМЭС/АкРЭС, заключённого с гр. Герасимовой Л.Я., составил более одного года с момента подписания указанного договора, что не соответствует подпункту "б" пункта 16, пункту 18 Правил, согласно которым срок осуществления всех мероприятий по технологическому присоединению является существенным и не может превышать 6 месяцев для заявителей - физических лиц в целях технологического присоединения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно.

В обоснование невозможности осуществления технологического присоединения общество указывает, что земельный участок Герасимовой Л.Я. расположен на территории СНТ "Алмаз", в адрес которого обращалось общество с ограниченной ответственностью "ПИК "Резонанс" 11.12.2014, 12.01.2015, 27.01.2015 с письмами о согласовании подключения к сетям электросетевого хозяйства членов садоводческого товарищества.

Непосредственно общество направило письмо о согласовании подключения к сетям электросетевого хозяйства членов садоводческого товарищества только 03.06.2015.

Названные обществом доводы о невозможности выполнения мероприятий по технологическому присоединению в срок, установленный договором N 180214/1/НчМЭС/АкРЭС, по не зависящим от общества обстоятельствам, судом первой инстанции обоснованно не признаны уважительными и свидетельствующими о совершении обществом всех мероприятий необходимых по осуществлению технологическому присоединения.

Представленное в материалы дела дополнительное соглашение от 23.09.2015 к договору N 180214/1/НчМЭС/АкРЭС, в обоснование обществом сроков технологического присоединения и принятия всех мер, судом первой инстанции верно отклонены, поскольку такие действия заявителя осуществлены по истечении срока установленного Правилами и пунктом 5 договора N 180214/1/НчМЭС/АкРЭС.

Довод общества о том, что гр. Герасимова Л.Я. представила уведомление о выполнении технических условий 23.09.2015, судом первой инстанции также правомерно отклонен, поскольку в материалах дела имеется обращение гр. Герасимовой Л.Я. в адрес общества о неисполнении обществом обязательство по договору N 180214/1/НчМЭС/АкРЭС (т.1 л.д. 129).

Исходя из системного толкования пунктов 3, 14, 16, 23, 27 Правил технологического присоединения, статей 421, 422, 426 Гражданского кодекса Российской Федерации законодательством установлен предельный срок осуществления технологического присоединения, который в рассматриваемом случае не может превышать 6 месяцев.

С учётом изложенного, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что общество, являясь сетевой организацией, своими действиями в отношении гр. Герасимовой Л.Я. допустило нарушение требований подпункта "б" пункта 16 Правил технологического присоединения, выразившееся в невыполнении мероприятий по технологическому присоединению в течение 6 месяцев с момента заключения договора о технологическом присоединении, что влечёт за собой ущемление интересов гр.Герасимовой Л.Я. путём препятствования заключению договора энергоснабжения, что является нарушением требований части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Следовательно, решение управления от 07.10.2015 по делу N 1 284/02 соответствует Федеральному закону N 135-ФЗ и не нарушает прав и законных интересов общества.

Согласно статье 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдаёт предписания.

Статьёй 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что комиссия принимает предупреждения, определения, решения, предписания (часть 1). В решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению (пункт 3 части 3).

На основании решения комиссия выдаёт предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определённые решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии (часть 4).

Пунктом 3 резолютивной части решения управления по делу N 1284/02, в виду признания общества нарушившим часть 1 стать 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выдано предписание N 987/02.

Следовательно, в пределах законных полномочий по результатам рассмотрения дела о нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" управлением законно и обоснованно вынесено предписание.

Оценив предписание в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд верно пришёл к выводу, что данный ненормативный правовой акт управления, в части предписания обществу прекратить нарушений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно осуществить мероприятия по технологическому присоединению к электрическим сетям объекта капитального строительства по адресу: пер. 2-й Черкасский, 1, г. Ростов-на-Дону).

Акт об осуществлении технологического присоединения представлен только в материалы настоящего дела. Доказательств того, что на момент вынесения управлением спорного предписания такие доказательства были представлены обществом в управление, в материалы дела не представлены.

Таким образом, управление обосновано выдало обществу предписание от 07.10.2015 N 987/02, которое обладает достаточной степенью конкретизации, чтобы считать данный акт исполнимым, поскольку содержит указание, каким способом обществу прекратить нарушение Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции верно установил, что требования общества в части признания недействительным предписания управления от 07.10.2015 N 987/02 также не подлежат удовлетворению.

Кроме того, суд апелляционной инстанции при принятии постановления учитывает изменение действующего нормативно-правового регулирования относительно субъектного состава, интересы которого полномочна защищать антимонопольная служба.

Так, 05.01.2016 вступил в законную силу Федеральный закон от 05.01.2016 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 275-ФЗ).

Согласно ст. 1 Закона N 275-ФЗ в абзац первый части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" внесены изменения: после слов "других лиц" дополнены слова "(хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей".

Таким образом, с учетом изменений в часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ злоупотреблением доминирующим положением может признаваться только такое ущемление интересов других лиц, которое имело место в сфере предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов или касается неопределенного круга потребителей.

Следовательно, исключена возможность признания злоупотреблением доминирующим положением действий, касающихся интересов отдельных потребителей - конкретных физических лиц.

Таким образом, действия организации, повлекшие ущемление интересов отдельных физических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, более не могут считаться злоупотреблением доминирующим положением.

Исходя из положений пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 г. N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

Из оспариваемого решения следует, что действия общества квалифицированы управлением, как нарушение антимонопольного законодательства в связи с несвоевременным технологическим присоединением энергетических устройств Герасимовой Л.Я. к электрическим сетям ОАО "Донэнерго".

Учитывая, что с 10.01.2016 упомянутые действия общества по нарушению интересов конкретного физического лица не могут рассматриваться в качестве нарушения антимонопольного законодательства, на общество в настоящее время не могут быть возложены негативные последствия такого его поведения.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что в отношении ОАО "Донэнерго" прекращено дело об административном правонарушении, в связи с внесением изменений в часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Указанные обстоятельства дополнительно свидетельствуют о том, что оспариваемое решение и предписание управления не нарушают права и интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции правомерно отнесены расходы по уплате государственной пошлины на заявителя.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.02.2016 по делу N А53-31963/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова