Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2016 г. N 12АП-4084/16

г. Саратов

06 июня 2016 г.

Дело N А57-11879/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Камериловой В.А., Клочковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Малыбаевой Н.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Исток-А" на решение Арбитражного суда Саратовской области от 10 сентября 2015 года по делу N А57-11879/2015, (судья Поляков С.В.),

по иску федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства по территории Приволжского федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства", г.Саратов (ОГРН 1026403045261, ИНН 645050402)

к обществу с ограниченной ответственностью "Исток-А", г. Муром Владимирской области, (ОГРН 1023302154391, ИНН 3307006181)

о взыскании неустойки в размере 2854241 руб. 31 коп.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Исток-А" - Трепаловой Н.В. по доверенности от 16.07.2015 и в отсутствие представителей федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства по территории Приволжского федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства", извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление специального строительства по территории Приволжского федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" (далее - истец, предприятие, ФГУП "ГУССТ N 5") к обществу с ограниченной ответственностью "Исток-А" (далее - ответчик, общество) о взыскании неустойки 2854241 руб. 31 коп., в связи с нарушением срока выполнения работ по договору N 79 от 07.12.2011.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 10 сентября 2015 года исковые требования удовлетворены в части. С применением положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 2000000 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 37271 руб. В остальной части иска отказано.

Суд первой инстанции установил вину подрядчика в нарушении срока выполнения работ, предусмотренного договором, при этом возражения ответчика о невозможности выполнить работы в согласованный срок, признал необоснованными. Применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд снизил размер неустойки до 2000000 руб., отказав в удовлетворении остальной части иска.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, указав, что судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание возражения ответчика об отсутствии вины в нарушении срока выполнения работ. А именно не учтено, что контракт был заключён с ответчиком в 2011 году на основании проектной документации разработанной в 2008 году, в связи с чем возникли препятствия, устранение которых требовало времени и проведение заказчиком согласительных процедур с третьими лицами привело к увеличению срока исполнения контракта. Последние документы, а именно: проект перехода дороги был согласован с ЗАО "Каскад-Телеком" заказчиком и передан подрядчику только 27.11.2012 и ранее указанной даты монтажные работы выполнены быть не могли. Кроме того, полагает, что неустойка должна была быть рассчитана судом не от цены контракта, а от стоимости не выполненных работ.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2015 решение арбитражного суда Саратовской области от 10.09.2015 отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Апелляционный суд признал выводы суда первой инстанции ошибочными, установив отсутствие виновных действий со стороны ответчика, приведших к нарушению срока исполнения обязательств по договору.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 29 марта 2016 года по делу N А57-11879/2015 постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2015 по делу N А57-11879/2015 отменено. Дело направлено в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд на новое рассмотрение.

Суд кассационной инстанции указал, что судом апелляционной инстанции не дана оценка возражениям истца на дополнение к апелляционной жалобе от 07.12.2015 (л. д. 119 т. 2), а также не учтены положения ст. 716 ГК РФ.

Ответчик в апелляционной жалобе от 12.10.2015 N 341 просил изменить решение суда первой инстанции в части и взыскать с него неустойку в размере 733512 руб. 13 коп. В суде апелляционной инстанции при первоначальном рассмотрении, давая пояснения, представитель ответчика просила решение суда первой инстанции отменить полностью. В удовлетворении требований истца отказать, ввиду отсутствия вины ответчика. При повторном рассмотрении в суде апелляционной инстанции представитель ответчика также заявила об оспаривании решения суда в полном объеме.

Пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции определены в статье 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом указаний суда кассационной инстанции.

Ответчик в апелляционной жалобе просит изменить решение суда первой инстанции в части и взыскать с него неустойку в размере 733512 руб. 13 коп. Возражений против проверки решения суда только в обжалуемой части от лиц, участвующих в деле, не поступило.

Представители истца в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещённого лица, участвующего в деле.

В судебном заседании представитель ответчика доводы жалобы поддержал и настаивает на ее удовлетворении.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.12.2011 сторонами был заключен договор субподряда N 79 на выполнение строительно-монтажных работ, необходимых для ввода в эксплуатацию объекта ВОЛС-254-9 в г. Воронеже в соответствии с проектной и рабочей документацией и другими условиями договора.

Цена договора составляет 28259815 руб. (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 5.1 договора ответчик обязан был выполнить предусмотренные договором работы в объеме и сроки, указанные в графике производства работ; дата начала работ - следующий день после подписания договора, дата окончания работ - 15.09.2012.

Согласно пункту 13.1.1 договора сдача-приемка выполненных работ за текущий (отчетный) месяц осуществляет по журналу учета выполненных работ (формы КС-6а), акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3).

Указанные документы сторонами в материалы дела не представлены.

Работы фактически были выполнены 26.12.2012, что не оспаривается сторонами, но окончательно приняты только 29.06.2013, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта "Перевод узла связи войсковой части 14254 на цифровые системы передачи и строительство волоконно-оптической линии связи" (шифр ВОЛС-254-9).

Поскольку ответчиком была допущена просрочка исполнения работ, истец на основании пункта 18.3 договора предъявил исковые требования о взыскании с ответчика неустойки за период с 16.09.2012 по 26.12.2012 в размере 2854241 руб. 31 коп.

Соглашаясь с доводами истца, суд первой инстанции установил вину подрядчика в нарушении срока выполнения работ, предусмотренного договором, при этом возражения ответчика о невозможности выполнить работы в согласованный срок, суд признал необоснованными. Вместе с тем, применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции снизил размер неустойки до 2000000 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции ошибочными по следующим основаниям.

Между сторонами возникли договорные правоотношения по выполнению подрядных работ, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит, что материал, оборудование, техническая документация или переданная для переработки (обработки) вещь непригодны или некачественны. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (абзац второй пункт 1 статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для начисления пени (неустойки) является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, в частности просрочка его исполнения.

Расчет неустойки осуществлен истцом за период с 16.09.2012 по 26.12.2012 в соответствии с пунктом 18.3 договора, предусматривающего ответственность подрядчика за нарушение сроков окончания работ в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ. Размер неустойки составляет 2854241,31 руб.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что между Министерством обороны РФ в лице Федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерство обороны Российской Федерации" (заказчик) и ФГУП "ГУССТ N 5" (генподрядчик) был заключен государственный контракт N ДГЗ-ВОЛС-254-9 от 07.09.2011 на строительство волоконно-оптической линии связи.

Во исполнение указанного государственного контракта между ФГУП "ГУССТ N 5" (генподрядчик) и ООО "Исток-А" (субподрядчик) заключен договор N79 от 07.12.2011 с тем же предметом.

Фактическим исполнителем работ являлось ООО "СвязьСтройСервис" (субподрядчик) на основании договора N 79/1-В от 09.12.2011, заключенного с ООО "Исток-А".

Как пояснили в суде апелляционной инстанции стороны, работы выполнялись на основании проектной документации, разработанной в 2008 году, а потому на дату заключения договора и соответственно выполнения работ в 2011-2012 гг. были выявлены обстоятельства, препятствующие выполнению работ и требующие дополнительных решений со стороны заказчика - ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерство обороны Российской Федерации".

Так, из материалов дела следует, что 17.04.2012 ООО "СвязьСтройСервис" (субподрядчик) направило в адрес заказчика письмо N 60, в котором указало на выявленные проблемные вопросы, а именно прокладку на территории войсковой части газопровода в том месте, где по проекту должна быть проложена ВОЛС. Также субподрядчик указал на необходимость вырубки лесов в месте прокладки кабеля, о невозможности прокладки кабеля по территории, построенной в 2011 году автостоянки (л.д. 100 т. 1).

Письмом от 02.06.2012 N 636 заказчик указал на свою обязанность получить технических условий на прокладку ВОЛС, а также разработку проекта освоения лесов с вырубкой лесных насаждений. Кроме того, в данном письме отмечено, что выдача разрешения на производство работ является задачей подрядной организации (л.д. 102 т. 1).

Письмом от 02.07.2011 N 96, направленным в адрес заказчика, ООО "СвязьСтройСервис" повторно указало на необходимость разработки проекта освоения лесов и получение соответствующих согласований с лесничеством, либо получения разрешения на прохождение участков трассы в лесном массиве методом горизонтально-наклонного бурения (ГНБ). Также исполнитель просил согласовать изменение способа прокладки кабеля через болотистую местность и получить технические условия в ОАО "Ростелеком" для допуска сотрудников на объект для прокладки ВОЛС и монтажа оборудования (л.д. 103 т. 1)..

Письмом от 23.07.2012 N 1209 заказчик сообщил о направлении запроса в ЗАО "Каскад-Телеком" о возможности изменения способа выполнения работ, а также о направлении запроса в ОАО "Ростелеком" (л.д. 104 т. 1).

ООО "СвязьСтройСервис" в адрес заказчика 08.08.2012 повторно направлено письмо о необходимости проведения согласительных процедур с лесничеством и ОАО "Ростелеком" с указанием на то, что наличие указанных препятствий делает невозможными выполнение работ в срок, установленный графиком. Копия данного письма была адресована также истцу и ответчику (л.д. 105 т. 1). Указанное письмо было получено заказчиком, что подтверждается ответом от 13.08.2012 N 1380 (т.2 л.д. 31).

Заказчиком в адрес лесничества 10 августа 2012 года были направлены соответствующие запросы (л.д. 106, 107, 109 т. 1).

Разрешение на допуск работников было выдано ОАО "Ростелеком" только 21 августа 2012 г. на период работы с 29.08 по 28.09.2012, то есть за пределами срока исполнения ответчиком обязательств по договору, и направлено было в адрес истца (л.д. 110 т. 1).

Также было утверждено техническое решение с локальным сметным расчетом, согласованием проектного института и исполнительной схемой на изменение схемы прокладки линии ВОЛС, которое направлялось на утверждение ООО "СвязьСтройСервис" (л.д. 112 т. 1).

ЗАО "Каскад-Телеком" 27.11.2012 были согласованы изменения перехода черед автодороги войсковой части с помощью метода ГНБ и монтажа дополнительной муфты.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о том, что ранее 27.11.2012 работы по монтажу оборудования закончены быть не могли по причинам, независящим от подрядчика, поскольку произвести соответствующие согласования мог только заказчик. С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имелись объективные препятствия в выполнении работ в срок.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, учитывая указания суда вышестоящей инстанции, приходит к следующим выводам.

В силу пункта 1 абзаца 3 пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

В пункте 8.2.15 договора также предусмотрена обязанность извещения подрядчика (истца) в течение 3 (трех) рабочих дней и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении субподрядчиком обстоятельств создающих невозможность ее завершения в срок (л.д. 24 т. 1).

ООО "СвязьСтройСервис" не является стороной договора, заключенного с истцом, им были приняты обязательства по договору с ответчиком.

Суд апелляционной инстанции соглашается позицией истца, изложенной в возражениях на дополнение к апелляционной жалобе ответчика, о том, что ООО "Исток-А" непосредственно в адрес истца не обращался с заявлениями о наличии обстоятельств, препятствующих субподрядчику выполнить работы и завершить их в срок, а также с заявлениями о приостановлении работ, в связи с чем в силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "Исток-А" лишается права при предъявлении к истцу требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В данном случае таким лицом является ответчик и на нем лежит обязанность доказать обстоятельства, подтверждающие отсутствие его вины.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела следует признать, что, несмотря на наличие объективных причин, препятствующих своевременному исполнению обстоятельств, подрядчик не воспользовался правом на приостановление работ, а потому подлежит ответственности в виде неустойки.

В соответствии с пунктом 18.3 договора в случае нарушения субподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором, субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

В суде первой инстанции ответчиком было сделано заявление о применении положений ст. 333 ГК РФ, в виду несоразмерности размера неустойки, последствиям нарушения обязательства.

Судом первой инстанции неустойка снижена до 2 000 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при определении размера неустойки, судом первой инстанции не учтены объективные препятствия, изложенные выше, а также то обстоятельство, что заказчиком с истца за нарушение срока выполнения работ в рамках дела N А40-93597/13 взыскана неустойка 1 408 778 рублей за период с 16.09.2012 по 31.12.2012, то есть больший период просрочки.

При вышеизложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости снижении размера неустойки с применением положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, что составит 724339,91 руб. и соответствует условиям контракта. В остальной части иска следует отказать.

Таким образом, судебная коллегия считает решение суда в обжалуемой части подлежащим изменению, поскольку выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Судебные расходы распределены апелляционным судом пропорционально размеру удовлетворённых требований по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 10 сентября 2015 года по делу N А57-11879/2015 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Исток-А" в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства по территории Приволжского федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" неустойку по договору N 79 от 07.12.2011 в размере 724339,91 руб. и судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 37271 руб.

В остальной части иска отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

В.А. Камерилова Н.А. Клочкова