Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2016 г. N 07АП-4053/16

г. Томск

6 июня 2016 г.

Дело N А27-2602/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Полосина А.Л., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Большаниной Е.Г.

при участии:

от заявителя: Афанасьевой И.В. по доверенности от 31.12.2015 (до 31.12.2016),

от заинтересованного лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пенсионер-Торговая компания"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 апреля 2016 года по делу N А27-2602/2016 (судья В.Я. Драпезо)

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области (ОГРН 1054205036434, ИНН 4205081760, 650002, г. Кемерово, пр. Шахтеров, 20)

к обществу с ограниченной ответственностью "Пенсионер-Торговая компания" (ОГРН 1144205002402, ИНН 4205281568, 650051, г. Кемерово, пр. Кузнецкий, 234А)

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области (далее - Управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Пенсионер-Торговая компания" (далее - ООО "Пенсионер-ТК", общество) к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 11.04.2016 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования удовлетворены. ООО "Пенсионер-ТК" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

В апелляционной жалобе ООО "Пенсионер-ТК", ссылаясь на процессуальные нарушения, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, просит состоявшийся судебный акт отменить, вынести решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указывая в определении от 15.12.2015 N 676-ОП о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении на его ознакомление Безуматовой О.В. по доверенности от 01.04.2014 N 45, административным органом и судом не учтено, что в доверенности нет указания на то, что указанный представитель может участвовать при рассмотрении дел по административным правонарушениям с правами, предусмотренными частью 5 статьи 25.5. КоАП РФ, по конкретному делу в Управлении Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области о привлечении к административной ответственности ООО "Пенсионер - ТК" по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ. Таким образом полагает, что экспертные заключения ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области" являются недопустимым доказательством.

При этом административный орган не назначал повторную экспертизу; экспертные заключения от 28.12.2015 выполнены ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области" самостоятельно.

Требования Управления, по мнению заявителя, основаны на нормативных актах, утративших силу и не действующих на территории Российской Федерации.

Указывает на то, что ООО "Пенсионер-ТК" не является изготовителем сырной продукции, все взаимоотношения между ООО "Пенсионер-ТК" и изготовителями сыров основаны на договорах поставки, а также представленных от поставщиков сертификатов соответствия, не является изготовителем продукции, не декларирует в установленном законном порядке товары в уполномоченных органах, не добавляет пищевые добавки в продукцию, которая впоследствии реализуется через розничную сеть магазинов на основании заключенных договоров.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Управления в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердил позицию по делу, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу. Ссылаясь на обязанность юридического лица осуществлять ежегодный производственный контроль с проведением лабораторных исследований пищевых продуктов, указал, что программа производственного контроля не исследовалась административным органом, не запрашивалась им, не смог пояснить, когда в последний раз осуществлялся обществом производственный контроль, не оспаривал, что указанные обстоятельств не отражены в протоколе об административном правонарушении, доказательства того, что Управлением запрашивалась программа производственного контроля не представлено. Представитель пояснил, что вина общества выражается в ненадлежащем контроле, более конкретно, в чем именно выражается вина общества во вменяемом правонарушении, пояснить не смог. Не отрицал, что обществом в ходе проверки представлены все необходимые документы: товарная накладная, сертификаты соответствия на указанную продукцию.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ), не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя общества.

Проверив законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, при проведении административного расследования в отношении ООО "Пенсионер - ТК", расположенного по юридическому адресу: г. Кемерово, пр. Кузнецкий, 234А офис 1, и фактическому адресу: г. Кемерово, ул. Сибиряков-Гвардейцев, 26, - в период с 25.11.2015 по 30.12.2015 специалистами административного органа были установлены нарушения обществом требований Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" (далее - "ТР ТС 033/2013"); Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (далее - "Федеральный закон N 88-ФЗ"), выразившиеся в том, что представленные на исследование отобранные в предприятии торговли "Пенсионер" ООО "Пенсионер-ТК" г. Кемерово, ул. Сибиряков- Гвардейцев, 26 образцы продукции согласно экспертным санитарно-эпидемиологическим заключениям по гигиенической оценке результатов лабораторных исследований (заключение эксперта):

- от 28.12.2015 N 2819/007-ОГП ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области": сыр Эдам, массовая доля жира 40% (дата изготовления 05.10.2015, срок годности при температуре (от 0° С до +6° С) составляет 180 суток, годен до 05.10.2016 г, изготовитель: MOLFINO HNOS SA, Аргентина, по жирно-кислотному составу жировой части продукта, фитостеринам (бета-ситостерин, кампестерин, стимастерин, брассика-стерин), массовой доле от суммы стеринов, не соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" глава III, пункт 6 "Г" (протокол лабораторных испытаний ИЛЦ ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области" от 28.12.2015 N 53372);

- от 28.12.2015 N 2824/007-ОГП ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области": сыр Российский, массовая доля жира в сухом веществе 50%, дата изготовления 13.11.2015 (дата упаковывания 15.12.2015), срок годности: при температуре (от -4° С до 0° С)° составляет 150 суток, при температуре от 0° С до 6° С составляет 90 суток, изготовитель: ОАО "Алейский маслосырокомбинат", Алтайский край, г. Алейск, ул. Мира, 45, по жирно кислотному составу жировой части продукта, фитостеринам (бета-ситостерин, кампестерин, стимастерин, брассика-стерин), массовой доле от суммы стеринов, не соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" глава III, пункт 6 "Г" (протокол лабораторных испытаний ИЛЦ ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области" от 28.12.2015 N 53373);

- от 28.12.2015 N 2825/007-ОГП ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области" представленный образец продукции: сыр Монастырский, жирность 45%, дата изготовления 15.10.2015 (упаковано 15.12.2015), срок годности при температуре от 0° С до +6° С составляет 90 суток, изготовитель: ОАО Сыродельный завод Семикаракорский", Россия, Ростовская область, г. Семикаракорск, ул. А.А. Араканцева, 33, по жирно-кислотному составу жировой части продукта, фитостеринам (бета-ситостерин, кампестерин, стимастерин, брассика-стерин), массовой доле от суммы стеринов, не соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" глава III, пункт 6 "Г" (протокол лабораторных испытаний ИЛЦ ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области" от 28.12.2015 N 53377);

- от 28.12.2015 N 2826/007-ОГП ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области" представленный образец продукции: сыр Витязь, массовая доля жира в сухом веществе 50%, дата изготовления 20/08/15, (упакован 15.12.2015 г), срок годности: 180 суток при температуре (4 _ 0)° С, изготовитель: ООО "Троицкий МСД", Алтайский край, Троицкий район, с. Троицкое, пер. Зеленый, 20, по жирно-кислотному составу жировой части продукта, фитостеринам (бета-ситостерин, кампестерин, стимастерин, брассика-стерин), массовой доле от суммы стеринов, не соответствует требованиям Федерального закона N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию", Федерального закона от 22.07.2010 N 163-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" глава 9, статья 25 пункт 8 подпункт 3 (протокол лабораторных испытаний ИЛЦ ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области" N 53374 от 28.12.2015);

- от 28.12.2015 N 2827/007-ОГП ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области" представленный образец продукции: сыр Тильзитэр, массовая доля жира в пересчете на сухое вещество 50 %, дата изготовления 26.10.2015 г (упаковано 15.12.2015 г), годности: 120 суток, изготовитель: ОАО "Милком", Россия, Удмуртская республика, г. Ижевск, Боткинское шоссе, 178, по жирно-кислотному составу жировой части продукта, фитостеринам (бета-ситостерин, кампестерин, стимастерин, брассика-стерин), массовой доле от суммы стеринов, не соответствует требованиям Федерального закона N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию", Федерального закона от 22.07.2010 N 163-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" глава 9, статья 25 пункт 8 подпункт 3 (протокол лабораторных испытаний ИЛЦ ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области" от 28.12.2015 N 53376);

- от 28.12.2015 N 2828/007-ОГП ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области" представленный образец продукции: сыр Мраморный, массовая доля жира в сухом веществе 50 %, массовая доля жира 30%, дата изготовления 30.11.2015 г (упаковано 15.12.2015 г), срок годности: при температуре (от минус 4° С до 0° С составляет 180 суток, при температуре от 0° С до +6° С составляет 150 суток, изготовитель: ООО "Сырная долина", Россия, Курская область, Курский район, с. Отрешково), по жирно-кислотному составу жировой части продукта, фитостеринам (бета-ситостерин, кампестерин, стимастерин, брассика-стерин), массовой доле от суммы стеринов, не соответствует требованиям Федерального закона N88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию", Федерального закона от 22.07.2010 N163-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" глава 9, статья 25 пункт 8 подпункт 3 (протокол лабораторных испытаний ИЛЦ ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области" от 28.12.2015 N53375).

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, Управлением 14.01.2016 составлен протокол об административном правонарушении N 36.

Управление на основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направило материалы об административном правонарушении в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении ООО "Пенсионер-ТК" к административной ответственности за совершение правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, установив в действиях общества вменяемый ему состав административного правонарушения, привлек его к административной ответственности, назначив административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5 КоАП РФ).

Согласно части 3 статьи 23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.43 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 данного Кодекса.

В качестве объективной стороны состава административного правонарушения обществу вменено нарушение им обязательных требований к качеству реализуемой им продукции.

Согласно пункту 7 статьи 15 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (далее- Федеральный закон N52-ФЗ) к отношениям, связанным с обеспечением безопасности пищевых продуктов, а также материалов и изделий, контактирующих с пищевыми продуктами, применяются положения законодательства Российской Федерации о техническом регулировании.

Из положений статей 11, 32 Федерального закона N 52 - ФЗ, пунктов 1.5, 2.1 Санитарных правил СП 1.1.1058-01 "Организация и проведение производственного контроля за соблюдением санитарных правил и выполнением санитарно-противоэпидемиологических (профилактических) мероприятий" (далее - СП 1.1.1058-01) следует, что индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны осуществлять производственный контроль, в том числе посредством проведения лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарно-эпидемиологических требований и проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий при выполнении работ и оказании услуг, а также при производстве, транспортировке, хранении и реализации продукции.

В соответствии с пунктом 2.4 СП 1.1.1058-01 производственный контроль включает, в том числе осуществление (организацию) лабораторных исследований и испытаний в случаях, установленных данными санитарными правилами и другими государственными санитарно-эпидемиологическими правилами и нормативами, на границе санитарно-защитной зоны и в зоне влияния предприятия, на территории производственной площадки, на рабочих местах с целью оценки влияния производства на среду обитания человека и его здоровье.

Лабораторные исследования и испытания должны проводиться только при ведении определенных видов деятельности и только в случаях, прямо предусмотренных санитарными правилами и нормативами.

Пунктом 4.1 СП 1.1.1058-01 установлено, что производственный контроль с применением лабораторных исследований, испытаний осуществляется на промышленных предприятиях; водных объектах, используемых в целях питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения и рекреационных целей, расположенных в черте городских и сельских поселений; объектах водоснабжения (эксплуатация централизованных, нецентрализованных, домовых распределительных, автономных систем питьевого водоснабжения населения, системы питьевого водоснабжения на транспортных средствах); лечебно-профилактических, стоматологических клиниках, кабинетах и иные зданиях и сооружениях, в которых осуществляется фармацевтическая и (или) медицинская деятельность; при производстве дезинфекционных, дезинсекционных и дератизационных средств, оказании дезинфекционных, дезинсекционных и дератизационных услуг.

В нарушение статьи 65 АПК РФ Управление не представило доказательств того, что общество занимается деятельностью и располагает объектами, перечисленными в пункте 4.1 СП 1.1.1058-01.

Программа производственного контроля является внутренним документом организации, обязательность проведения производственного контроля в отношении определенной продукции должна быть предусмотрена соответствующим нормативным актом, сплошной контроль всей поступающей продукции не предусмотрен и невозможен по объективным причинам.

Заявляя в суде апелляционной инстанции об обязанности осуществления производственного контроля с проведением лабораторных исследований сырной продукции, Управление ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении не указало каких-либо норм права в обоснование своего требования.

Согласно пункту 8.1 СП 2.3.6.1066-01 пищевые продукты, реализуемые в организациях торговли, должны соответствовать требованиям, установленным нормативной и технической документацией, а также гигиеническим требованиям к пищевой ценности и безопасности пищевых продуктов и продовольственного сырья.

При этом в силу положений пункта 33 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 (далее - Правила продажи отдельных видов товаров), до подачи продовольственных товаров в торговый зал продавец обязан произвести проверку качества товаров (по внешним признакам), наличия на них необходимой документации и информации, осуществить отбраковку и сортировку товаров.

Согласно пункту 2 статьи 7 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1) изготовитель (исполнитель) обязан обеспечивать безопасность товара (работы) в течение установленного срока службы или срока годности товара (работы). Если в соответствии с пунктом 1 статьи 5 настоящего Закона изготовитель (исполнитель) не установил на товар (работу) срок службы, он обязан обеспечить безопасность товара (работы) в течение десяти лет со дня передачи товара (работы) потребителю. Вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потребителя вследствие необеспечения безопасности товара (работы), подлежит возмещению в соответствии со статьей 14 настоящего Закона.

Пунктом 11 Правил продажи отдельных видов товаров предусмотрено, что продавец представляет товаро-сопроводительную документацию, содержащую сведения об обязательном подтверждении соответствия товара, определенном законодательством Российской Федерации.

Обществом представлены товаро-сопроводительные документы, содержащее сведения об обязательном подтверждении соответствия продукции (декларации о соответствии, удостоверения качества), что представителем Управления не оспаривалось в суде апелляционной инстанции.

Законодательством не предусмотрена обязанность продавца производить исследование товара при наличии надлежащей товаро-сопроводительной документации на него.

Доказательств того, что качество продукции стало не отвечать требованиям безопасности в период нахождения ее у общества, не представлено.

Таким образом, доказательств нарушения ООО "Пенсионер-ТК" санитарно - эпидемиологических норм и правил по обеспечению санитарно- эпидемиологического благополучия населения и в сфере защиты прав потребителей при осуществлении им предпринимательской деятельности, влекущих привлечение его к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ Управлением не представлено.

В этой связи вывод суда о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, является ошибочным, поэтому суд апелляционной инстанции считает состоявшееся по делу решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

Аналогичная правовая позиция подтверждается сложившейся судебной практикой (постановления ФАС ЗСО от 05.05.2015 по делу N А45-4915/2014, от 24.02.2016 по делу N А27-4227/2015).

Вопрос о взыскании государственной пошлины с апелляционной жалобы судом не рассматривается, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 апреля 2016 года по делу N А27-2602/2016 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Пенсионер-Торговая компания" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

А.Л. Полосин Н.А. Усанина