Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2016 г. N 18АП-3906/16

г. Челябинск

07 июня 2016 г.

Дело N А47-10979/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Ивановой Н.А., Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудоровой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16.02.2016 по делу N А47-10979/2015 (судья Александров А.А.).

Акционерное общество "ЭР-ТЕЛЕКОМ ХОЛДИНГ" (далее - АО "ЭР-ТЕЛЕКОМ ХОЛДИНГ", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, ответчик, УФАС по Оренбургской области) о признании незаконным решения N 12660 от 11.08.2015 о прекращении дела N 07-16-116/2015.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 16.02.2016 (резолютивная часть объявлена 05.02.2016) заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области от 10.08.2015 о прекращении рассмотрения дела N 07-16-116/2015 (исх. N 12660 от 11.08.2015). Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области устранить нарушения прав и законных интересов заявителя.

С указанным решением не согласилось УФАС по Оренбургской области, направив апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

По мнению УФАС по Оренбургской области, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

УФАС по Оренбургской области указало, что оказание услуг местной телефонной связи должно осуществляться с использованием абонентского номера, однозначно определяющего (идентифицирующего) оконечный элемент в сети связи в коде АВС. Использование оператором связи ресурса нумерации с нарушением системы и плана нумерации не допускается и служит основанием для изъятия выделенного ранее ресурса нумерации. Таким образом, оператор связи не вправе использовать код и номерную емкость другого оператора.

По общему правилу Федеральное агентство связи не вправе отказать в даче согласия на передачу полностью или частично использованного ресурса нумерации от одного оператора связи другому оператору связи, имеющему лицензию, которая допускает использование такой нумерации в соответствии с российской системой и планом нумерации.

АО "ЭР-ТЕЛЕКОМ ХОЛДИНГ", как организация, специализирующаяся на оказании услуг связи, вправе обратиться к владельцу ресурса и в уполномоченный орган с заявлением о предоставлении ресурса нумерации.

Заявителем не представлено доказательств обращения к оператору связи и в Федеральное агентство связи за получением согласия на передачу ресурса нумерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены посредством почтовых отправлений, а также размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в судебное заседание не явились, представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось судом апелляционной инстанции в отсутствие лиц, участвующих в деле, их представителей.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ГКУ "Центр социальной поддержки населения" был проведен аукцион в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг телефонной связи (извещение N 0153200000215002788).

В пункте 3.1 технического задания документации об аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуги телефонной связи установлено требование о сохранении телефонной нумерации, присвоенной заказчику в рамках предыдущего договора на оказание услуг связи.

Согласно протоколу подведения итогов указанный аукцион признан несостоявшимся на основании части 13 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ), заказчиком принято решение о заключении контракта с открытым акционерным обществом "ВымпелКом" (далее - ОАО "ВымпелКом" как с участником, подавшим единственную заявку.

20.04.2015 по результатам аукциона с ОАО "ВымпелКом" был заключен контракт N 0153200000215002788-0535312-01 на оказание услуг телефонной связи.

В УФАС по Оренбургской области поступила жалоба АО "ЭР-ТЕЛЕКОМ ХОЛДИНГ" в лице филиала в г.Оренбурге вх. N 2699к от 09.04.2015 на действия ГКУ "Центр социальной поддержки населения", выраженные в нарушении части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N135-ФЗ) в части совершения действий, которые могут привести к ограничению конкуренции в ходе проведения аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг телефонной связи (извещение N 0153200000215002788).

По результатам рассмотрения заявления УФАС по Оренбургской области приказом от 06.07.2015 N 123 возбуждено дело N 07-16-116/2015 в отношении ГКУ "Центр социальной поддержки населения" по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ в части совершения действий, которые могут привести к ограничению конкуренции в ходе проведения аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг телефонной связи (извещение N 0153200000215002788).

Комиссия УФАС по Оренбургской области вынесла решение N 12660 от 11.08.2015 о прекращении рассмотрении дела N 07-16-116/2015, в котором пришла к следующим выводам.

Заказчик формирует требования к закупаемой услуге исходя из собственных потребностей.

Из пункта 3.1 технического задания аукционной документации следует, что заказчик предоставляет участникам выбор условий оказания услуг телефонной связи, а именно обеспечение возможности использования имеющихся абонентских номеров заказчика из ресурса нумерации географически определяемой зоны нумерации в коде АВС=353; или из ресурса нумерации географически неопределяемой зоны нумерации в коде DEF; либо путем сохранения имеющихся абонентских номеров заказчика; либо, в случае если исполнитель предлагает заказчику для обслуживания новые абонентские номера, то исполнитель принимает на себя обязательства по организации автоматической переадресации входящих вызовов с ранее используемых заказчиком номеров из ресурса нумерации географически определяемой зоны нумерации в коде АВС=353 или из ресурса нумерации географически неопределяемой зоны нумерации в коде DEF на вновь предложенные абонентские, номера в течение всего срока действия государственного контракта.

Комиссия УФАС по Оренбургской области сделала вывод, что установление в техническом задании аукционной документации альтернативных условий оказания услуг телефонной связи не приводит к ограничению конкуренции в ходе проведения торгов, а наоборот предоставляет возможность выбора, что приводит к увеличению числа участников закупки, в связи с чем, в действиях ГКУ "Центр социальной поддержки населения" в ходе проведения аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг телефонной связи (извещение N 0153200000215002788) отсутствуют нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенным решением, АО "ЭР-ТЕЛЕКОМ ХОЛДИНГ" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что установленном в техническом задании требование о сохранении телефонной нумерации, присвоенной в рамках предыдущего договора на оказание услуг связи, ограничивает количество участников закупки до одного участника, которому этот ресурс нумерации принадлежит.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В рассматриваемой ситуации описание объекта закупки определено в главе II. "Техническое задание" документации об электронном аукционе.

Пунктом 3.1 технического задания установлено требование об обеспечении возможности использования имеющихся абонентских номеров заказчика из ресурса нумерации географически определяемой зоны нумерации в коде АВС=353 или из ресурса нумерации географически неопределяемой зоны нумерации в коде DEF либо путем сохранения имеющихся абонентских номеров заказчика, либо, в случае если исполнитель предлагает заказчику для обслуживания новые абонентские номера, то исполнитель принимает на себя обязательства по организации автоматической переадресации входящих вызовов с ранее используемых заказчиком номеров из ресурса нумерации географически определяемой зоны нумерации в коде АВС=353 или из ресурса нумерации географически неопределяемой зоны нумерации в коде DEF на вновь предложенные абонентские номера в течение всего срока действия государственного контракта. Все расходы, которые могут возникнуть в ходе исполнения настоящего требования, включая: поддержание и оплату обслуживания SIM-карт, ранее используемых номеров, оплату услуг переадресации входящих вызовов с ранее используемых номеров из ресурса нумерации географически неопределяемой зоны в коде DEF, оплату услуг переадресации входящих вызовов с ранее используемых номеров из ресурса нумерации географически определяемой зоны в коде АВС=353 на вновь выделенные, несет исполнитель. В случае если исполнитель для выполнения условий государственного контракта не может обеспечить обслуживание имеющихся абонентских номеров заказчика и предлагает заказчику для обслуживания новые абонентские номера, то исполнитель обязуется за свой счет, в течение всего срока оказания услуг по настоящему государственному контракту, организовать переадресацию входящих вызовов с ранее используемых заказчиком номеров на вновь предложенные абонентские номера.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" регулирование ресурса нумерации является исключительным правом государства.

Правительством Российской Федерации определяется порядок распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, в том числе российских сегментов международных сетей связи, с учетом рекомендаций международных организаций, участником которых является Российская Федерация, в соответствии с российской системой и планом нумерации.

Федеральный орган исполнительной власти в области связи имеет право в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, изменять, изымать полностью или частично ресурс нумерации, выделенный оператору связи. Информация о предстоящем изменении нумерации и сроке его осуществления подлежит опубликованию. В случае полного или частичного изъятия ресурса нумерации, выделенного оператору связи, и компенсация оператору связи не выплачивается.

Согласно пункту 15 Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 N 350 (далее - Правила) использование ресурса нумерации, не выделенного в установленном порядке, не допускается.

В соответствии с пунктом 19 Правил оператор связи, получивший ресурс нумерации, обязан не допускать использование выделенного ему ресурса нумерации в целях оказания услуг телефонной связи другими операторами связи, за исключением случаев, если абонент при заключении договора об оказании услуг связи с другим оператором подвижной радиотелефонной связи принял решение о сохранении абонентского номера, выделенного ему для оказания услуг связи оператором подвижной радиотелефонной связи.

В силу пункта 17 Правил оператор связи вправе передать выделенный ему ресурс нумерации другому оператору связи только с согласия Федерального агентства связи. Операторы связи для получения согласия на передачу ресурса нумерации подают в Федеральное агентство связи заявления, соответствующие требованиям, установленным Правилами.

На основании пункта 21 Правил Федеральное агентство связи принимает решение об изъятии выделенного ресурса нумерации в случае обращения оператора связи, которому выделен ресурс нумерации. При этом принуждение оператора связи, которому выделен ресурс нумерации, обратиться с заявлением о передаче ресурса нумерации в Федеральное агентство связи действующими нормативными правовыми актами в области связи не предусмотрено.

Какое-либо принуждение к передаче ресурса нумерации, выделенного одному оператору фиксированной телефонной связи, без согласия Федерального агентства связи другому оператору фиксированной телефонной связи исключается, поскольку ресурс нумерации является собственностью государства.

Сведений, что АО "ЭР-ТЕЛЕКОМ ХОЛДИНГ" имеет какие-либо гарантии о передаче ему спорного ресурса нумерации, материалы дела не содержат.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что возможность передачи номерной емкости другому оператору связи не свидетельствует об исполнимости требований заказчика иными операторами.

Согласно пункту 12 Правил Федеральное агентство связи проверяет представленные заявителем документы, проводит анализ ресурса нумерации на предмет выявления его ограниченности на заявленной территории, проверяет наличие технической возможности выделения ресурса нумерации, а также соответствие размера оплаченной государственной пошлины заявленному ресурсу нумерации.

Решение о выделении ресурса нумерации принимается не позднее 40 дней со дня регистрации Федеральным агентством связи заявления, указанного в пункте 9 настоящих Правил, и документов, указанных в пункте 10 настоящих Правил.

Учитывая сроки подачи заявок, окончания рассмотрения заявок, дату проведения электронного аукциона и срок принятия решения о выделении ресурса нумерации, судебная коллегия приходит к выводу о невозможности передачи ресурса нумерации от одного оператору связи другому до срока начала оказания услуг.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции, что установленное в техническом задании требование о сохранении телефонной нумерации, присвоенной в рамках предыдущего договора на оказание услуг связи, ограничивает количество участников закупки до одного, которому этот ресурс нумерации принадлежит, и не является безусловно исполнимым для любого другого участника закупки, поскольку зависит от волеизъявления иного оператора связи и уполномоченного государственного органа, является верным.

Доводы апелляционной жалобы рассмотрены, оснований для удовлетворения жалобы не имеется. Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства и дана надлежащая оценка, имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16.02.2016 по делу N А47-10979/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Н.А. Иванова Ю.А. Кузнецов