Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2016 г. N 05АП-3314/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 октября 2016 г. N Ф03-4428/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти, о признании незаконными действий

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Владивосток

08 июня 2016 г.

Дело N А59-5222/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 01 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июня 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.Н. Витко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СнабМонолит",

апелляционное производство N 05АП-3314/2016

на решение от 11.03.2016

судьи Е.С. Логиновой

по делу N А59-5222/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "CнабМонолит" (ИНН 2540207170, ОГРН 1142540010744, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 11.12.2014)

о признании незаконными действий (бездействия) Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) по невыдаче предписания об устранении нарушений действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, извещение N 0161300002615000239,

третьи лица: Администрация муниципального округа "Южно-Курильский городской округ"; закрытое акционерное общество "Энергия Южно-Курильская",

в отсутствие представителей лиц участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "CнабМонолит" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, УФАС по Сахалинской области) по невыдаче предписания об устранении нарушений действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Определениями от 19.11.2015 и 16.12.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне управления привлечены Администрация муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" Сахалинской области и закрытое акционерное общество "Энергия Южно-Курильская".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 11.03.2016 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 11.03.2016, общество просит его отменить как незаконное и необоснованное.

По мнению апеллянта, доводы антимонопольного органа о том, что выдача предписания является его правом, а не обязанностью, если выявленные нарушения не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика нельзя признать мотивированными, поскольку на момент вынесения решения УФАС по Сахалинской области, заявленные требования предметом рассмотрения по жалобе общества не являлись.

Заявитель жалобы полагает, что при наличии нарушений допущенных Администрацией ГО МО "Южно-Курильский" антимонопольный орган обязан был выдать предписание в соответствии с пунктом 3.36 Административного регламента ФАС от 19.11.2014 N 727/14, а в случае невыдачи такого предписания мотивировать свой отказ в решении.

Общество считает, что судом не дана надлежащая оценка действиям антимонопольного органа по невыдаче предписания об устранении нарушений действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок на предмет соответствия закону или иному нормативному правовому акту, не принято во внимание незаконность принятого решения в части отказа в выдаче предписания, не установлено полномочие государственного органа по рассмотрению жалобы ООО "Снабмонолит" и невыдаче предписания. Апеллянт также указал на то, что судом безосновательно установлено отсутствие у общества права стать участником аукциона, равно как и восстановить свои права в порядке главы 24 АПК РФ.

УФАС по Сахалинской области, Администрация муниципального округа "Южно-Курильский городской округ", закрытое акционерное общество "Энергия Южно-Курильская" в нарушение статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзывы на жалобу не представили.

Стороны и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Администрацией МО "Южно- Курильский ГО" Сахалинской области утверждена и размещена документация об аукционе в электронной форме с целью заключения с ним муниципального контракта на "Капитальный ремонт жилищного фонда в МО "Южно-Курильской городской округ", закупка N 0161300002615000239.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона дата и время начала подачи заявок 13.08.2015, 14 час. 33 мин., дата и время окончания подачи заявок 21.08.2015 09 час. 00 мин., дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников 25.05.2015, дата проведения аукциона в электронной форме 28.08.2015; начальная (максимальная) цена контракта 2 125 533 рублей.

25.08.20015 в управление от заявителя по настоящему делу поступила жалоба о признании заказчика нарушившим законодательство о контрактной системе при проведении вышеуказанного аукциона.

В жалобе общество указало, что заказчик неправомерно не установил функциональные и качественные характеристики материалов, потребовал предоставить в первой части заявки информацию о количестве используемого товара, указал в требованиях ссылки на недействующий ГОСТ Р 52134, а также незаконно потребовал наличие у участников закупки допуска СРО по виду деятельности "33.5 Объекты теплоснабжения".

Приказом управления от 28.08.2015 N 534 "О проведении внеплановой проверки" в связи с поступлением жалобы назначено проведение внеплановой проверки закупки N 0161300002615000239.

Уведомлением-требованием от 27.08.2015 N 05-4538 управление известило о времени и месте рассмотрения жалобы 31.08.2015 в 16 час. 15 мин. заявителя жалобы, администрацию и оператора электронной площадки. 31.08.2015 в управление от администрации поступили возражения на жалобу заявителя. 31.08.2015 управлением принято решение по делу N 384/15 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, согласно которому жалоба заявителя признана частично обоснованной (пункт 1).

Заказчик признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 33, части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе (пункт 2 решения).

В пункте 3 решения указано, что заказчику обязательное для исполнения предписание не выдавать.

Не согласившись с действием (бездействием) УФАС по Сахалинской области по невыдаче предписания об устранении нарушений действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, извещение N 0161300002615000239, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Следовательно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом или действием (бездействием) его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Как установлено судом первой инстанции обществом оспариваются действия (бездействие) управления по невыдаче предписания по закупке N 0161300002615000239, несмотря на установленный управлением в решении по делу N 384/15 от 31.08.2015 факт нарушения заказчиком при составлении документации о закупке положений Федерального закона N 44-ФЗ.

В силу статьи 1 Федерального закона N 44-ФЗ (далее - Федеральный закон N 44 - ФЗ, Федеральный закон о контрактной системе) отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом, особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг и контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44 - ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу части 1 статьи 52 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Согласно положениям части 8 статьи 106 Федерального закона N 44- ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 указанного Федерального закона.

Аналогичные положения закреплены и в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент N 727/14).

В соответствии с пунктом 3.38 административного регламента N 727/14 в резолютивной части решения должны среди прочего содержаться сведения о выдаче предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд или совершении иных действий.

Из приведенных норм следует, что предписание об устранении нарушений, возможность выдачи которого предусмотрена в Федеральном законе N 44-ФЗ, выдается на основании и во исполнении решения контролирующего органа.

То есть действие (бездействие) по выдаче (невыдаче) предписания не является самостоятельным, а является элементом сложного юридического состава и его совершение зависит от того, принято ли решение о его выдаче или нет.

Соответственно, основанием совершения данного действия (бездействия) является решение антимонопольного органа по делу о нарушении законодательства о закупках, в связи с чем довод общества об обязанности выдать предписание в соответствии с пунктом 3.36 Административного регламента ФАС от 19.11.2014 N 727/14, коллегия признаёт необоснованным.

При этом решение управления по делу N 384/15 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 31.08.2015 в части выводов об отсутствии оснований для выдачи предписания по закупке N 0161300002615000239 в установленные сроки оспорено не было.

Указанное свидетельствует о том, что у управления имелись как правовые (норма статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ), так и фактические (отсутствие решения о выдаче предписания) основания для совершения оспариваемого действия (бездействия) по невыдаче предписания по спорной закупке, что исключает возможность признания указанного действия (бездействия), связанного с невыдачей предписания, не соответствующими положениям Федерального закона N 44-ФЗ.

При этом, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, выдача соответствующего предписания об устранении допущенных нарушений является правом, а не обязанностью управления, и в данном случае не, влечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов подателя жалобы, поскольку, в ходе рассмотрения дела заявитель не доказал, что в случае удовлетворения жалобы истца, поданной в УФАС по Сахалинской области, и выдачи УФАС соответствующего предписания Заказчику общество являлось бы участником закупки и именно с ООО "СнабМонолит" был бы заключен контракт.

Так, судом первой инстанции в ходе рассмотрения настоящего дела правомерно установлено, что в результате определения подрядчика по спорной закупке заключен муниципальный контракт, который в настоящее время согласно информации с официального сайта находится на стадии исполнения.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что независимо от выводов суда о законности оспариваемого действия (бездействия) управления, возможность защиты и восстановления права заявителя в порядке главы 24 АПК РФ отсутствует.

Вместе с тем, наличие такой возможности, исходя из принципов арбитражного процессуального законодательства РФ и права на обращение в арбитражный суд, является определяющим при обращении в суд.

Обосновывая обращение в суд с настоящим заявлением, обществом указано на то, что оспариваемое действие (бездействие) нарушает его права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а именно право на участие в аукционе, в документации о котором установлены нарушения.

В соответствии с частями 1, 4, 5, 9, 13 статьи 61 Федерального закона N 44-ФЗ для обеспечения доступа к участию в электронных аукционах оператор электронной площадки осуществляет аккредитацию участников такого аукциона.

В срок не более чем пять рабочих дней с даты поступления документов оператор электронной площадки обязан аккредитовать участника электронного аукциона или отказать этому участнику в аккредитации, а также направить ему уведомление о принятом решении.

Оператор электронной площадки обязан обеспечить аккредитованному на электронной площадке участнику такого аукциона доступ к участию в любых таких аукционах, проводимых на данной электронной площадке.

Аккредитация участника электронного аукциона на электронной площадке осуществляется сроком на три года с даты направления оператором электронной площадки этому участнику уведомления о принятии решения о его аккредитации на электронной площадке.

Участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке и предоставивший обеспечение заявки на участие в таком аукционе, вправе участвовать во всех таких аукционах, проводимых на этой электронной площадке.

Согласно частям 1, 3, 5 статьи 62 Федерального закона N 44-ФЗ оператор электронной площадки осуществляет ведение реестра участников электронного аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

Оператор электронной площадки вносит в реестр участников электронного аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке, документы и информацию в день принятия решения об аккредитации участника такого аукциона на электронной площадке. Реестр участников электронного аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке, размещается на электронной площадке ее оператором.

Из приведенных норм следует, что участвовать в электронных аукционах могут лишь лица, имеющие аккредитацию на электронной площадке и, соответственно, включенные в реестр участников электронного аукциона.

Из материалов дела судом установлено, что извещение о проведении аукциона размещено и электронный аукцион N 0161300002615000239 проводился на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ".

В реестре участников, размещенном на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" (http://www.sberbank-ast.ru/SupplierList.aspx), информация об обществе, как об участнике электронного аукциона, имеющего аккредитацию на данной электронной площадке, отсутствует.

Согласно извещения о проведении электронного аукциона определен временной интервал начала и окончания подачи заявок с 14-33 13.08.2015 до 09-00 21.08.2015. Ни на момент начала подачи заявок, ни на момент обращения с заявлением в УФАС Сахалинской области в реестре участников размещенном на электронной площадке оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" заявитель в качестве участника электронных торгов не зарегистрирован, не аккредитован, заявку на участие в торгах не подавал.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что общество на момент проведения спорного аукциона, рассмотрения его жалобы и настоящего дела не имело аккредитацию на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ", следовательно не в ходе рассмотрения дела истец не доказал, что в случае удовлетворения жалобы истца, поданной в УФАС по Сахалинской области, и выдаче ответчиком соответствующего предписания заказчику, именно с заявителем был бы заключен контракт, поскольку он участником аукциона общество не признано и не являлось.

Доказательств наличия аккредитации и включения общества оператором электронной площадки в реестр участников электронного аукциона на момент проведения электронного аукциона обществом ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду не представлено несмотря на то, что на данное обстоятельство управление указало в представленном отзыве.

Соответственно, общество не имело возможности участвовать в электронном аукционе N 0161300002615000239, положения документации о котором им были обжалованы в управление.

В Соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статья 106 Закона N 44-ФЗ регулирует порядок рассмотрения контрольным органом в сфере закупок жалобы по существу.

При этом в силу части 7 статьи 106 Закона N 44-ФЗ приостановление контрольным органом в сфере закупок процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта является правом, а не обязанностью УФАС Сахалинской области.

Таким образом, как приостановление процедуры заказа предусматривающей процедуру определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта, так и выдача (невыдача) предписаний об устранении нарушений законодательства о контрактной системе является правом, а не обязанностью УФАС по Сахалинской области, в связи с чем действия Заказчика, уполномоченного органа, не нарушают требования Закона о контрактной системе.

Кроме того, коллегия отмечает, что ООО "СнабМонолит" не зарегистрировано на электронной торговой площадке. Аккредитация на площадке позволяет подавать заявки на участие в электронном аукционе, участвовать в электронных аукционах, подавать запросы на разъяснение аукционной документации и т.д.

Следовательно, целью общества не является принятие участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта по закупкам товара, работ и услуг для обеспечение государственных и муниципальных нужд.

В этой связи оспариваемым обществом действием (бездействием) УФАС по Сахалинской области по невыдаче предписания об устранении нарушений в документации об аукционе N 0161300002615000239 права общества на участие в данной закупке не нарушаются.

В связи с изложенным доводы общества о том, что судом не была дана надлежащая оценка действиям антимонопольного органа по невыдаче предписания об устранении нарушений действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок на предмет соответствия закону или иному нормативному правовому акту, не принято во внимание незаконность принятого решения в части отказа в выдаче предписания, не установлено полномочие государственного органа по рассмотрению жалобы ООО "Снабмонолит" и невыдаче предписания, судебная коллегия признаёт несоответствующими фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии у него правовых и фактических оснований для признания оспариваемого действия (бездействия), связанного с невыдачей предписания, незаконным, поскольку оно соответствует положениям Федерального закона N 44-ФЗ и не нарушает права общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении требований о признании незаконными действий (бездействия) УФАС по Сахалинской области по невыдаче предписания об устранении нарушений действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба не содержит сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе..

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 11.03.2016 по делу N А59-5222/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович В.В. Рубанова