Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2016 г. N 05АП-3615/16

г. Владивосток

08 июня 2016 г.

Дело N А51-2238/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 06 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июня 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.Н. Витко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "7-Я",

апелляционное производство N 05АП-3615/2016

на решение от 05.04.2016

судьи А.К. Калягина

по делу N А51-2238/2016 Арбитражного суда Приморского края,

принятое в порядке упрощённого производства,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "7-Я" (ИНН 2536216206, ОГРН 1092536003922, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 22.05.2009)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 2721023142, ОГРН 1022700921022, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 03.12.2002)

об отмене постановления и прекращении производства по делу,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "7-Я" - представитель Колодин Е.А. по доверенности от 19.04.2016 сроком до 31.12.2018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Компания "7-Я" (далее - заявитель, ООО "7-Я", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) по делу об административном правонарушении N 4-05/86 от 19.01.2016, которым общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 05.04.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Полагая, что суд первой инстанции при вынесении судебного акта неправильно применил нормы материального права, поскольку не дал надлежащей юридической оценки фактическим обстоятельствам, установленным по делу, ООО "7-Я" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, требования общества удовлетворить, признав незаконным оспариваемое решение антимонопольного органа.

В обоснование жалобы апеллянт указал, что характер и тематика размещенных в рекламном блоке направлена на объект рекламирования - новый магазин без какого-либо упоминания алкогольной продукции, и, следовательно, на соответствующую рекламную конструкцию не распространяется требования части 4 статьи 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Антимонопольный орган в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменном отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям указанным в отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу- без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем суд апелляционной инстанции на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу общества в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "7-Я" на основании решения правообладателя при осуществлении предпринимательской деятельности по розничной торговле, в том числе, алкогольной продукцией, использует в своей деятельности коммерческое обозначение "Дилан алкомаркет" для обозначения своего магазина, расположенного по адресу: г. Хабаровск, ул. Шелеста, 114, в котором осуществляется реализация алкогольной продукции, в том числе, с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции.

На основании договора N 153 аренды рекламной конструкции от 12.08.2015 на рекламной конструкции (территориальное размещение по адресу: г. Хабаровск, ул. Шелеста, д. 81 (аптека Вита), был размещен рекламный материал следующего содержания: "Магазин Дилан.. Напитки со всего мира! Акции, скидки, специальные предложения. Подробности у продавцов-консультантов. 100 м. ул. Шелеста, 114". Кроме того, ответчиком был зафиксирован факт распространения заявителем следующих реклам: "Дилан. Внимание! Не пропусти счастливые часы с понедельника по пятницу с 12.00 до 14.00. Всем покупателям скидка 7%. С 15 октября по 15 декабря 2015 года. Скидка не распространяется на табачную продукцию и товары с желтым ценником. Подробности у продавцов-консультантов. Чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", размещенную на рекламной стойке около главного входа в магазин "Дилан"; "Скидки до 70%. Ликвидация. Чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", "Приходите на день рождения магазина! Праздничная дегустация 25 сентября в 17.00. Скажите кассиру: "С днем рождения, Дилан" и получите скидку 7% Скидка не распространяется на товары с желтым ценником и табачную продукцию. Чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", размещенных на рекламном плакате на двери алкомаркета "Дилан" заявителя, находящегося по адресу: г. Хабаровск, ул. Шелеста, 114, что подтверждается, в том числе, представленными в материалы дела фотоизображениями вышеуказанных рекламных материалов, сведения которых не оспорены заявителем и не опровергнуты иными доказательствами по делу.

На основании приведенных обстоятельств ответчиком с соблюдением предусмотренных законом процессуальных требований, с извещением заявителя о времени и месте рассмотрения дела было принято решение от 18.11.2015 по делу N 4-05/86, которым спорная реклама признана ненадлежащей рекламой, как реклама продавца алкогольной продукции, непосредственно алкогольной продукции, распространяемая с нарушением пункта 5 части 2, части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе).

18.12.2015 Управлением в отношении ООО "7-Я" составлен протокол об административном правонарушении, в котором деяние общество квалифицировано по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

19.01.2016 антимонопольный орган в отсутствие надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении представителя общества вынес постановление N 1 по делу об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением ему административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании данного постановления.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, а также отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны Управления.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе общества и в отзыве Управления на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1 Закона N 38-ФЗ, целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Закона N 38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 2.1 статьи 21 Закона N 38-ФЗ, реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. Реклама вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда разрешается на выставках пищевой продукции (за исключением продуктов детского питания) и выставках организаций общественного питания.

В части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ закреплено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 3 статьи 21 Закона N 38-ФЗ, реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

В силу пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе, реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

В силу части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-5 статьи 21 Закона N 38-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), совершаемые с нарушением законодательства о рекламе рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем, за исключением отдельных случаев, относящихся к иным составам правонарушений.

Субъективная сторона данного административного правонарушения характеризуется виной допустившего такое нарушение лица.

Субъектный состав предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ административного правонарушения ограничен тремя категориями лиц: рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем.

В рассматриваемой ситуации заявителю, как рекламораспространителю, вменено в вину нарушение указанных требований в связи с размещением отдельно стоящей рекламной конструкции по адресу: г.Хабаровск, ул. Шелеста, 85А, рекламы на двери алкомаркета "Дилан", находящегося по адресу: г.Хабаровск, ул. Шелеста, 114, в котором осуществляется реализация алкогольной продукции, в том числе, с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции.

Спорная реклама была адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Как верно отметил суд первой инстанции, коммерческое обозначение "Дилан алкомаркет", содержащееся в названии магазина заявителя, расположенного по адресу: г. Хабаровск, ул. Шелеста, 114, является общеизвестным на территории Приморского, Хабаровского краев обозначением магазинов, специализирующихся на торговле алкогольными напитками, и ассоциируется у потребителей, в первую очередь, с продажей алкогольной продукции, в том числе, с содержанием этилового спирта пять и более процентов.

В совокупности с упоминанием в тексте спорной рекламы напитков, принимая во внимание то, что в сознании потребителей общеизвестное обозначение "Дилан алкомаркет" ассоциируется с продажей алкогольной продукции, а также то обстоятельство, что все спорные рекламные материалы были расположены в непосредственной близости от магазина заявителя, на дверях магазина заявителя, в котором осуществляется продажа алкогольной продукции, в рекламе, расположенной на отдельно стоящей конструкции был указан адрес магазина заявителя: г. Хабаровск, ул. Шелеста, 114, коллегия апелляционного суда, поддерживая выводы суда первой инстанции, делает вывод о том, что даже отдельное упоминание названия "Дилан" в спорной рекламе было направлено на привлечение и повышение интереса потребителей к магазину заявителя - алкомаркету "Дилан" и расценивалось потребителями в качестве рекламы алкомаркета "Дилан" заявителя, расположенного по адресу: г. Хабаровск, ул. Шелеста, 114.

Следовательно, к доводу апелляционной жалобы о том, что спорная реклама направлена только на рекламирование нового магазина и не содержит какого-либо упоминания об алкогольной продукции, коллегия относится критически. Из спорной рекламы невозможно однозначно сделать вывод о том, что она направлена на рекламирование какого - либо иного товара, нежели того, реализация которого осуществлялась в магазине заявителя, расположенном по адресу: г. Хабаровск, ул. Шелеста, 114.

В тексте размещенной заявителем рекламы содержится фраза "чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", что также косвенно подтверждает то обстоятельство, что заявителем осуществлялась реклама акций, скидок и специальных предложений именно в отношении алкогольной продукции, реализуемой заявителем в магазине "Дилан", расположенным по адресу: г. Хабаровск, ул. Шелеста, 114.

Вышеизложенные обстоятельства позволили суду первой инстанции сделать правильный вывод о том, что в своей совокупности указанные обстоятельства, учитывая также то, что в магазине заявителя - алкомаркете "Дилан", расположенном по адресу: г. Хабаровск, ул. Шелеста, 114, проводились акции и специальные предложения по продаже алкогольной продукции, в том числе, с содержанием этилового спирта пять и более процентов, свидетельствуют о том, что целью распространения спорной рекламы было привлечение внимания, формирование и повышение интереса потребителей к условиям приобретения алкогольной продукции в алкомаркете заявителя "Дилан", расположенном по адресу: г. Хабаровск, ул. Шелеста, 114.

Факт совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подтверждается совокупностью собранных Управлением доказательств по делу.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения обществом законодательно установленной обязанности. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства в сфере рекламы.

Суд считает, что в данном случае общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры, что свидетельствует о виновности юридического лица.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, рекламное изображение обращено не внутрь магазина, а наружу, и, соответственно, направлено на привлечение внимания неопределенного круга лиц - потребителей указанной рекламы. В этой связи норма части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе применению не подлежит, а действуют положения пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе, устанавливающего общий запрет на распространение наружной рекламы алкогольной продукции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, информация на рекламных конструкциях заявителя является рекламой алкогольной продукции, поскольку направлена на формирование и поддержание интереса к данному товару, а также способствует его продвижению на рынке.

Установив обстоятельства совершения правонарушения, исследовав собранные административным органом доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что событие административного правонарушения и состав в действиях общества доказаны.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ коллегия не усматривает.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает невозможным применить к совершенному обществом правонарушению положения статьи 2.9 КоАП ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции не истек.

Наказание в виде административного штрафа назначено обществу по правилам статей 3.5, 4.1 КоАП РФ в минимальном размере санкции, установленной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, неотвратимости, целесообразности и законности административной ответственности, принимая во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, особую значимость охраняемых правоотношений.

Проверив порядок привлечения ООО "7-Я" к административной ответственности, суд первой инстанции не установил существенных процессуальных нарушений, влекущих отмену оспариваемого постановления.

В силу части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что постановление административного органа является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба общества - не подлежащем удовлетворению.

Всем доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они признаны несостоятельными. Оснований для признания их обоснованными не усматривает и суд апелляционной инстанции.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку действующим законодательством по делам о привлечении к административной ответственности не предусмотрена уплата государственной пошлины, в том числе, при рассмотрении дела в вышестоящей судебной инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.04.2016 по делу N А51-2238/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

И.С. Чижиков