Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2016 г. N 08АП-4895/16

город Омск

09 июня 2016 г.

Дело N А70-13467/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Грязниковой А.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Кукаркиной О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4895/2016) общества с ограниченной ответственностью Промышленно-коммерческая фирма "Агат" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.02.2016 по делу N А70-13467/2015 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью Промышленно-коммерческая фирма "Агат" (ОГРН 102720851765, ИНН 7202088272) к индивидуальному предпринимателю Набойченко Юрию Вячеславовичу (ОГРНИП 309723222500078, ИНН 720208593993) о взыскании 348 570 руб.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Промышленно-коммерческая фирма "Агат" (далее - истец, ООО ПКФ "Агат", общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к индивидуальному предпринимателю Набойченко Юрию Вячеславовичу (далее - ответчик) с иском, уточненным в порядке статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании 348 570 руб. убытков в связи с гибелью 1037 барбариса Тунберга и 1 Сибирской ели.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.02.2016 по делу N А70-13467/2015 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением, истец в апелляционной жалобе просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что суд первой инстанции необоснованно применил установленный статьёй 725 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) срок исковой давности. О применении срока исковой давности ответчик не заявлял. Именно индивидуальный предприниматель Набойченко ЮВ. должен был доказать, что гибель растений произошла не в результате некачественных исходных материалов или некачественной посадки, а в силу других причин, в том числе посредством назначении экспертизы. Суд первой инстанции неправомерно не применил положения статей 15, 393 ГК РФ.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и установил, что исковые требования мотивированы тем, что истцу причинены убытки в результате гибели посаженных ответчиком во исполнение договора субподряда от 15.05.2013 растений - 1037 барбариса Тунберга и 1 Сибирской ели.

По условиям названного договора индивидуальный предприниматель Набойченко Ю.В. (субподрядчик) принял на себя обязательство выполнить по заданию ООО ПКФ "Агат" (подрядчика) благоустройство территории по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте, 139, ТК "Лента-91" (пункт 1.1 договора).

Состав работ определен сторонами в сметном расчете, согласно которому субподрядчик должен посадить живую изгородь барбариса Тунберга и 4 Сибирские ели.

Согласно акту о приемке выполненных работ от 31.05.2013 работы по договору выполнены.

Возникшие между сторонами на основании договора субподряда от 15.05.2013 правовые отношения подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ о подряде.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В случае, если для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 ГК РФ).

Исходя из пункта 3 статьи 724 ГК РФ, заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

По условиям заключенного сторонами договора (пункт 7.1.5) на эксплуатацию результата выполненных работ дан гарантийный срок 2 года со дня подписания акта выполненных работ.

По правилам пункта 2 статьи 755 ГК РФ, применяемой в данном случае по аналогии, ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, несет подрядчик, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации.

Действие в пределах гарантийного срока презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ (пункт 2 статьи 755 ГК РФ), не освобождает истца от подтверждения самого факта наличия таких недостатков (дефектов) допустимыми доказательствами.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ доказательством некачественного выполнения работ является либо двухсторонний акт, либо заключение экспертизы.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ, на которую ссылается истец в обоснование исковых требований и которую, вопреки его доводам, применил суд первой инстанции, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий (статья 9 АПК РФ).

Исходя из положений части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Судом первой инстанции верно указано, что для взыскания убытков по статьям 15, 393 ГК РФ истец должен доказать факт нарушения стороной обязательств по договору (некачественное выполнение подрядных работ), наличие причинной связи между возникшими у истца убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

Между тем, допустимых доказательств того, что работы по посадке 1037 барбариса Тунберга и 1 Сибирской ели выполнены индивидуальным предпринимателем Набойченко Ю.В. некачественно, истцом в нарушение приведенных норм права в материалы настоящего дела не представлено.

Обращаясь в суд, общество представило акт N 89 от 27.05.2014 (л.д. 33). Этот акт составлен без участия представителя ответчика работниками ТК "Лента 91" и ООО "ПКФ Агат".

Письмом от 29.05.2014 N 65 представитель предпринимателя приглашался для совместного осмотра и составления акта дефектов не прижившихся растений, 05.06.2014 в 13 часов (л.д. 10).

Доказательства направления названного письма ответчику представлены истцом в процессе рассмотрения спора во исполнение определения суда от 24.11.2015.

Из представленных обществом документов и информации на сайте ФГУП "Почта России" следует, что письмо от 29.05.2014 N 65 вручено адресату 13.06.2014 (л.д. 36), то есть после указанной в письме даты осмотра (05.06.2014).

Таким образом, индивидуальный предприниматель Набойченко Ю.В. не был надлежащим образом извещен о времени осмотра. Следовательно, составленный по результатам осмотра 05.06.2014 акт достоверным доказательством не является.

В письме N 90 от 10.07.2014 (л.д. 11) истец уведомил ответчика о состоявшемся 05.06.2014 осмотре результата работ и направил составленный по результатам осмотра акт N 89 от 05.06.2014.

В письме и акте указано на гибель 478 штук барбариса Тунберга и 2 штук ели Сибирской, причины не отражены.

Предприниматель в письме от 16.07.2014 (л.д. 24) не согласился с результатами осмотра, указав в качестве причины гибели насаждений повреждение коры комлевой части растения в результате неправильного кошения травы вокруг растений, отсутствия ухода, подкормки, и полива растений, что повлияло на подготовку к зиме.

В письме от 16.07.2014 предприниматель предложил заменить растения собственными силами при условии оплаты счета на посадочный материал и заключить договор на обслуживание и уход за живыми насаждениями во избежание повторной гибели растений.

Помимо прочего, истцом представлен акт N 106 от 23.06.2015, составленный без участия представителя ответчика и в отсутствие доказательств его извещения о месте и времени осмотра. В этом акте в отличие от акта N 89 от 05.06.2014 указано, что в засохшем состоянии находится 600 кустов барбариса Тунберга.

В определении от 09.12.2015 суд предложил сторонам провести комиссионный осмотр результата работ по договору субподряда 18.12.2015 или 21.12.2015, представить акт, в том числе односторонний суду.

По результатам осмотра представлены акты осмотра от 18.12.2015 с идентичным содержанием печатного текста (л.д. 56, 57).

Согласно акту осмотра на всех растениях заметны повреждения коры комлевой части растения, в некоторых случаях отмирание всего стебля.

Кроме того, представлены фотографии, из которых усматривается повреждения коры комлевой части растений.

Акт осмотра подписан истцом с замечаниями: "на повреждение коры комлевой части имеются не на всех растениях, причина повреждения, вероятно, некачественная посадка.

Не согласившись с замечаниями истца, ответчик представил, в том числе акты соответствия, паспорт посадочного материала (барбариса Тунберга и ели Сибирской) (л.д. 76-78).

Из приведенных выше документов в совокупности следует, что стороны не пришли к согласию по вопросу о причинах гибели растений и количества погибшего барбариса Тунберга.

Судом апелляционной инстанции установлено, что суд первой инстанции предлагал сторонам обсудить вопрос о назначении по делу экспертизы либо о привлечении специалиста, однако, ходатайство о проведении по делу экспертизы в целях выявления причин гибели и количества погибших растений барбариса заявлено не было.

Вопреки позиции истца, изложенной в апелляционной жалобе, действуя разумно и осмотрительно, своей волей и в своём интересе (пункт 2 статьи 1 ГК РФ) он, неся бремя доказывания оснований иска, должен был и мог заявить ходатайство о проведении по делу экспертизы (статья 720 ГК РФ, статья 9, часть 1 статьи 65, статья 82 АПК РФ).

Также истцом не доказано соблюдение условий эксплуатации результата выполненных ответчиком работ (договор на уход за зелёными насаждениями, документы о наличии в штате специалиста и т.п.). При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что работы сданы индивидуальным предпринимателем Набойченко Ю.В. 31.05.2013 (л.д. 41), впервые претензии к нему о гибели растений возникли в июне 2014 года.

Учитывая приведенные выше обстоятельства, в том числе, связанные с составлением актов осмотра, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности обществом исковых требований, что является основанием для отказа в иске.

Относительно доводов истца о неправомерном применении судом первой инстанции срока исковой давности, установленного пунктом 1 статьи 725 ГК РФ для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда (1 год), суд апелляционной инстанции указывает следующее.

Согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре, которая статьи 65 АПК РФ несет бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих об истечении срока исковой давности.

Между тем, согласно материалам дела, в том числе аудиопротоколам судебных заседаний, такого чёткого заявления, вопреки выводу суда первой инстанции, ответчиком до вынесения судом решения сделано не было, ни устно, ни письменно.

Вместе с тем, применение судом первой инстанции пункта 1 статьи 725 ГК РФ, пункта 2 статьи 199 ГК РФ к принятию неправильного решения не привело.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаниями для отмены решения не являются.

С учетом изложенного, принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в связи с отказом в её удовлетворении, относятся на истца в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.02.2016 по делу N А70-13467/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

А.С. Грязникова Д.Г. Рожков