Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2016 г. N 13АП-6808/16 (ключевые темы: дополнительная работа - договор подряда - повторная экспертиза - гарантийный срок - односторонний порядок)

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2016 г. N 13АП-6808/16

г. Санкт-Петербург

06 июня 2016 г.

Дело N А56-50104/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семиглазова В.А.

судей Савиной Е.В., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Жарковым Р.П.

при участии:

от истца (заявителя): Богамырев В.И. по доверенности от 01.03.2016 N 5, Цикун В.Н. по доверенности от 01.03.2016 N 5

от ответчика (должника): Рудаков А.А. по доверенности от 28.08.2014, Рункель М.В. по доверенности от 11.01.2016 N 2А

от 3-х лиц: не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-6808/2016, 13АП-6809/2016) ООО "Стройуниверсал Корпорация" и ООО "Промсервис" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.01.2016 по делу N А56-50104/2014 (судья Корушова И.М.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Стройуниверсал Корпорация"

к ООО "Промсервис"

3-и лица: ООО "Газпром трансгаз", ООО "ИнфраХит Монтаж"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройуниверсал Корпорация" (далее - истец, ООО "Стройуниверсал Корпорация", заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Промсервис" (далее - ответчик, ООО "Промсервис", подрядчик) о взыскании (с учетом уточнений исковых требований) 10440284,04 руб. убытков, 725363,54 руб. неустойки.

Ответчик предъявил встречное требование об обязании истца принять выполненные работы.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований привлечены ООО "ИнфраХит Монтаж", ООО "Газпром трансгаз Санкт-Петербург".

Решением суда от 29.01.2016 с общества с ограниченной ответственностью "Промсервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройуниверсал Корпорация" взыскано 283611,64 неосновательного обогащения, 295754,23 руб. пени, а также 15322,59 руб. расходов по оплате услуг эксперта, 4090,26 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части исковых требований отказано. В удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска, ООО "Стройуниверсал Корпорация" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, удовлетворить иск в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

ООО "Промсервис" также подана апелляционная жалоба, в которой заявитель считает решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области незаконным и необоснованным, просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб, возражали против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор N 0713 от 07.08.2013, в соответствии с которым ответчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по строительству цокольного этажа служебно - эксплуатационного здания на объекте: Волховская КС, здание СЭЗ, а истец обязался принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 5.1 срок окончания производства работ - 20.11.2013.

Истец произвел авансовую оплату по договору в сумме 10440284,04 руб., что подтверждается платежными поручениями N 954 от 19.08.2013, N 31002 от 06.09.2013, N 1042 от 18.09.2013. N 1051 от 20.09.2013, N 1271 от 19.11.2013, N 1324 от 05.12.2013 и заявлением о зачете платежей от 17.07.2014.

По утверждению истца, ответчик выполнял работы с нарушением установленных сроков, что привело к возникновению неблагоприятным последствиям в виде появления ряда отдельных вертикальных трещин, различной ширины раскрытия на стенах оси 5 и по оси 3.

Данные нарушения установлены гензаказчиком работ ООО "ИнфраХит Монтаж" и организацией, осуществлявшей технический надзор ОАО "Оргэнергогаз" в соответствующих предписаниях.

15.05.2014 истец направил ответчику требование об устранении недостатков до 25.06.2014.

Поскольку ответчик уклонился от устранения недостатков ЗАО "Стройуниверсал Корпорация" (правопредшественник истца) письмом от 17.07.2014 в одностороннем порядке отказалось от договора, и потребовало у ответчика возвратить неосвоенный аванс.

ООО "Промсервис" требование истца не исполнило, что послужило основанием для последнего обратиться в суд с настоящим иском.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалоб, апелляционный суд признал апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307 ГК РФ).

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Пунктом 3 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что указанные в пункте 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Общая стоимость работ по договору составила 14996828,78 руб. и по дополнительному соглашению N 1 от 11.09.2013 322500,00 руб.

В связи с тем, что ответчик на 17.07.2014 не выполнил договор в полном объеме, истец правомерно в одностороннем порядке отказался от исполнения договора.

Кроме того, истец, отказываясь от договора, выразил свои претензии к качеству выполненных работ.

Ответчик в качестве доказательства выполнения работ представил акты N 1 от 20.09.2013, N 1 от 30.09.2012, N 2 от 21.10.2013, N 3 от 23.10.2013 на сумму 8185506,60 руб. подписанные ответчиком без замечаний и акты N 1 от 22.01.2014, N 5 от 31.01.2014, N 6 от 25.03.2014 на сумму 3221671,40 руб. направленные в адрес ЗАО "Стройуниверсал Корпорация" почтовым отправлением от 01.08.2014.

Письма от 29.01.2014 и 03.04.2014 судом первой инстанции обоснованно не приняты в качестве доказательств по делу, так как в них отсутствуют отметки о получении актов представителями истца.

Согласно пункту 1 статьи 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Почтовое отправление (19614275003420) возвратилось ответчику, поскольку истек срок хранения корреспонденции.

Ненадлежащая организация деятельности юридического лица в части получения поступающей по его юридическому адресу корреспонденции является риском самого юридического лица, все неблагоприятные последствия такой ненадлежащей организации своей деятельности (либо отсутствия юридического лица по юридическому адресу) должно нести само юридическое лицо.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что акты выполненных работ признаются надлежащим образом направленными, а, учитывая, что мотивированного отказа в подписании в деле не имеется, работы являются принятыми.

Пункт 13 информационного Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъясняет, что заказчик не лишен права представить суду возражения по качеству работ.

С учетом того, что в деле отсутствовали доказательства направления в адрес ответчика предписаний ООО "ИнфраХит Монтаж" и ОАО "Оргэнергогаз", и принимая во внимание спор сторон по качеству выполненных работ, суд по ходатайству истца назначил судебную строительную экспертизу, проведение которой было поручено ООО "Ленинградская Экспертная Служба "ЛЕНЭКСП", эксперту Пэльду Пээтеру Дмитриевичу.

В соответствии с заключением эксперта 210с-ССТЭ/2015 стоимость выполненных ответчиком работ составила 11074678,00 руб. Малозначительные и устранимые дефекты, образовавшиеся в ходе производства строительно-монтажных работ являлись следствием недостатка проекта шифр 20-06-10-063-КЖ "Конструкции железобетонные фундаментов" не предусматривающего при возведении стен из монолитного железобетона цокольной части здания устройство временных деформационных швов. Кроме того, эксперт сделал вывод о том, что дефекты устранены самим ответчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту.

При допросе в суде первой инстанции эксперт подтвердил, что поскольку осмотр происходил в зимнее время и из-за большого количества снежного покрова объект в полном объеме ему не был доступен.

Учитывая изложенное, суд определением от 17.07.2015 назначил повторную экспертизу.

В заключении от 16.09.2015 N 183/16 эксперт Панарина В.П. сделала следующие выводы: обследование строительных конструкций нулевого цикла, выполненных ООО "Промсервис" на объекте по адресу: Ленинградская область, город Волхов, дер. Бережки, служебно-эксплуатационное здание на компрессорной станции Волхов выявлены трещины на наружных поверхностях стен, которые на момент обследования заделаны. Трещин и повреждений в местах выполненного ремонта не выявлено. По внешнему осмотру объекта и сопоставления представленных документов отступлений от проекта и требований строительных норм и правил не выявлено. Обследованием выявлены следы ремонта на стенах здания - заделка трещин и технологический отверстий, по состоянию на момент обследования трещин и разрушений в местах выполненного ремонта не выявлено. Выявленные дефекты конструкций стен являются значительными и устранимыми.

Причинами возникновения трещин в бетонных стенах могли явиться: отсутствие температурно-усадочного шва, не предусмотренного проектом, не предусмотренные проектом и условиями договора дренажные работы на площадке строительства, нарушение технологии работ.

Работы по нулевому циклу выполнены ООО "Промсервис", фактически приняты заказчиком ООО "ИнфраХит Монтаж", по конструкциям стен и колонн, выполненным ООО "Промсервис" другим подрядчиком выполнена монолитная железобетонная плита перекрытия на отм.0.000.

По состоянию на момент обследования дефекты и недостатки в работах, выполненных ООО "Промсервис" устранены.

Общая стоимость работ и затрат составляет 10835163,00 руб.

Исполнительная документация на выполненные работы представлена в достаточном объеме в соответствии с требованиями СП 48.13330.2011 и РД -11-02-2006.

Отступления от требований строительных норм и правил проектной документации, выполненная ООО "ИнфраХит Монтаж", указанная в "Замечаниях" ООО "Модуль-Проект" соответствует действительности.

Наиболее существенным отступлением от требований СНиП является отсутствие в проекте температурно-усадочного шва, что при длине здания более 50 метров способствует деформации здания и появлению трещин.

Также к недостаткам проекта следует отнести, учитывая уровень грунтовых вод на строительной площадке, отсутствие в проекте раздела по дренажным работам.

По результатам повторной экспертизы, истец ходатайствовал о назначении дополнительной экспертизы с постановкой перед экспертом вопроса о возможности принятии фактически выполненных ООО "Промсервис" работ выполненных не в полном согласно договору объеме, с имеющимися дефектами и недостатками, при отсутствии исполнительной документации о качестве выполненных ремонтных работ, отсутствием исполнительной документации на устранение дефектов, допущенных при выполнении работ по договору N 0713 от 07.08.2013 в эксплуатацию.

Оценив заключение эксперта и заключение дополнительной судебной экспертизы, суд пришел к правомерному выводу, что оснований в силу статьи 87 АПК РФ для назначения дополнительной экспертизы не имеется, поскольку каких-либо противоречий в выводах эксперта не установлено, компетенция эксперта-оценщика сомнений не вызывает, на все поставленные перед экспертом вопросы даны понятные ответы, которые соответствуют исследовательской части экспертного заключения; при ответе на вопрос истца не требуются специальные познания в области строительства, данный вопрос подлежит исследованию с правовой точки зрения.

Выводы эксперта по вопросам, имеющим значение для рассмотрения дела, сделаны со ссылкой на фактические обстоятельства, установленные в ходе проведения экспертного исследования, доводы ответчика о противоречивости выводов эксперта не подтверждаются содержанием заключения эксперта. Оценка стоимости выполненных истцом работ обоснована, в том числе, приложенными к заключению эксперта расчетами объемов выполненных работ с указанием конкретных работ, принятых в расчет экспертом, что позволяет оценить обоснованность выводов эксперта исходя из содержания заключения. Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости проведения дополнительной экспертизы.

Суд при разрешении настоящего спора не принял во внимание вывод эксперта о принятии заказчиком ООО "ИнфраХит Монтаж" работ по нулевому циклу, выполненному ООО "Промсервис", так как данный вывод носит правовой характер.

В заключении отмечено, что в расчете стоимости работ по акту N 5 допущена арифметическая ошибка, а работы по актам N 4,5,6 завышены по объему и стоимости по сравнению с ведомостью согласованной сторонами. Работы указанные в акте N 2 от 21.10.2013 - гидроизоляция фундаменты Техноэлатом в 2 слоя на сумму 678490,60 руб. не были предусмотрены в договоре, но приняты истцом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740, пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Кодекса).

Из пункта 10 Информационного письма N 51 следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

По условиям пункта 3.4 договора в случае если в процессе выполнения работ фактические объемы работ окажутся выше предполагаемых объемов, согласованных сторонами в настоящем договоре, то цена договора увеличивается на сумму сделанных работ и материалов.

Все изменения, дополнения, приложения к настоящему договору считаются действительными если они оформлены в письменной виде, подписаны сторонами и скреплены печатями сторон (пункт 11.3 договора)

В силу положений статей 709, 743 ГК РФ именно на подрядчика возложена обязанность по соблюдению процедуры согласования дополнительных объемов работ.

Работы на сумму 678490,60 руб. являются дополнительными.

Твердая цена договора может быть изменена на основании подписанного дополнительного соглашения и согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ.

Доказательства согласования дополнительных работ с соблюдением порядка, установленного статьей 743 ГК РФ и пунктами 11.3 договора, ООО "Промсервис" в материалы дела не представило.

Истец не привел и доказательств того, что дополнительные работы должны были выполняться немедленно в интересах генподрядчика.

В силу пункта 5 статьи 709 ГК РФ подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В данном случае истец не представил доказательств, подтверждающих, что он своевременно предупредил ответчика о невозможности исполнения работ, определенных договором, без выполнения дополнительного объема работ, равно как и доказательств согласия генподрядчика на выполнение спорных дополнительных работ.

Суд, применив положения статьи 743 ГК РФ, обоснованно признал за ответчиком выполнение работ по договору на сумму 10156672,40 руб. (10835163,00 руб.- 678490,60 руб.).

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, - для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно пункту 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Истец предъявил требование о взыскании убытков в размере всей стоимости работ.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для применения такой ответственности истцу необходимо доказать в совокупности: наличие убытков в заявленном к возмещению размере; вину ответчика в возникновении данных убытков; а также причинную связь между понесенными истцом убытками и виновными действиями ответчика.

Экспертом установлено, что работы, выполненные ООО "Промсервис" имели недостатки. Причинами возникновения трещин в бетонных стенах и нулевом цикле могли явиться: отсутствие температурно-усадочного шва, не предусмотренного проектом, не предусмотренные проектом и условиями договора дренажные работы на площадке строительства и нарушение технологии работ.

Принимая во внимание, то, что в настоящее время недостатки в работах ответчика устранены третьими лицами, допущенными для их выполнения ЗАО "Стройуниверсал Корпорация", работы ООО "Промсервис" имеют потребительскую ценность и подлежат оплате заказчиком.

Эксперт о нарушении подрядчиком технологии работ сделал вероятностный вывод, и поскольку работы исправлены третьими лицами не определил стоимость работ выполненных с недостатками.

Кроме того, поскольку работы подлежали исправлению, определить стоимость некачественно выполненных работ - залитие части стены, на которой обнаружена трещина, для уменьшения заказчиком впоследствии цены работ, согласно статье 723 ГК РФ, не представляется возможным.

Убытки, понесенные истцом вследствие исправления работ ООО "Стройуниверсал Корпорация" заявлены не были.

На основании изложенного, оснований для взыскания убытков в размере 10440284,00 руб. у суда не имелось.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В рассматриваемом случае получатель денежных средств (ответчик) обязан возвратить аванс истцу ввиду отсутствия оснований для его удержания, если не докажет факт его полного или частичного освоения.

В связи с тем, что ответчик выполнил работы на сумму 10156672,40 руб., а истец оплатил 10440284,04 руб. с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 283611,64 руб.

Довод ответчика об отсутствии оплаты по договору N 0713 от 07.08.2013 в размере 10440284,04 руб. в связи с неполучением письма о зачете от 17.07.2014 является необоснованным. Письмо о зачете направлено истцом почтовым отправлением 19902676015082. Согласно информации с сайта "Почта России" письмо получено ответчиком 27.08.2014.

Поскольку работы в силу статьи 753 ГК РФ являются принятыми, судом обоснованно отклонено встречное требование ответчика об обязании принять работы.

Исполнительная документация была представлена в материалы дела, акты скрытых работ подписаны гензаказчиком и истцом не оспаривались. В экспертном заключении выводы о выполнении работ сделаны, в том числе на основании исполнительной документации представленной в достаточном объеме в соответствии с требованиями СП 48.13330.2011 и РД -11-02-2006.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения обязательства.

Суд на основании статьи 431 ГК РФ трактует пунктом 8.1 договора следующим образом: при несоблюдении сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,02% от невыполненных работ, но не более 10% от стоимости невыполненных работ.

Срок окончания работ 20.11.2013.

Работы по дополнительному соглашению N 1 выполнены 20.09.2013.

На 20.11.2013 ответчиком не были выполнены работы на сумму 7143822,18 руб. (14996828,78 руб. - 78530006,60 руб.)

Пени за период с 21.11.2013 по 17.07.2014 (дата расторжения договора) (207 дней составили 295754,23 руб.

Довод ответчика о наличии обстоятельств затрудняющих выполнение работ в срок судом исследован и отклонен, так как ООО "Промсервис" в порядке абзаца 4 пункта 1 статьи 716 ГК РФ не поставил заказчика в известность о наличии проблем при выполнении работ. Доказательств направления писем с описанием обстоятельств: отсутствие рабочей документации, мест складирования, подъездных путей и приостановлением производства работ в дело подрядчик не представил.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также учитывая конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает, что стороны не доказали доводов апелляционных жалоб.

Доводы подателей жалоб не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем, подлежат отклонению.

Неправильное указание на способ защиты в самом требовании, как и неправильное обоснование иска, не должно приводить к отказу в иске, а присуждение, которое отлично от требуемого по своей правовой природе, не может рассматриваться как выход суда за пределы заявленных требований. Более того, ВАС РФ признал допустимым в некоторых случаях корректировать не только правовую квалификацию требования, но и само требование. Так, в постановлении от 08.02.2011 N 13970/10 ВАС РФ указал, что, даже если заявлен иск о признании, он может быть удовлетворен как иск о присуждении.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае. если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Истец приложил к жалобе копии документов, которые не были представлены им в ходе судебного разбирательства в арбитражном суде первой инстанции, и на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ не обосновал невозможность их непредставления в суде первой инстанции.

Апелляционным судом не установлено нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права, являющихся основанием для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции, обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены в полном объеме, выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на их подателей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.01.2016 по делу N А56-50104/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.А. Семиглазов

Судьи

Е.В. Савина О.В. Фуркало