Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2016 г. N 12АП-5708/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 24 октября 2016 г. N Ф06-13162/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании платы за услуги, о взыскании стоимости услуг по договору энергоснабжения

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Саратов

06 июня 2016 г.

Дело N А12-5721/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Жевак И.И., Шалкина В.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Богатырёвой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН1053444090028, 400001, г. Волгоград, ул. Козловская,14),

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 апреля 2015 года по делу N А12-5721/2014 (судья И.В. Милованова),

по исковому заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (ИНН 6164266561; ОГРН 1076164009096)

к публичному акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН1053444090028, 400001, г. Волгоград, ул. Козловская,14) о взыскании стоимости услуг по передаче,

и по встречному исковом заявлению публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН1053444090028, 400001, г. Волгоград, ул. Козловская,14)

к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (ОГРН 1076164009096, 344002. г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая,49),

о взыскании стоимости объема потерь,

при участии:

представителей публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" Крайнова А.В., действующего по доверенности N 115 от 31.12.2015, Троценко А.И., действующего по доверенности N 99 от 31.12.2015, Шуемйко Н.В., действующей по доверенности N 245 от 29.01.2016, Васильева Ю.В., действующего по доверенности N 216 от 11.05.2016,

представителей открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" Дмитриева Р.П., действующего по доверенности N 225-15 от 31.12.2015, Пророковой Ю.М., действующей по доверенности N 6-16 от 31.12.2015,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - ПАО "МРСК Юга") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к публичного акционерному обществу "Волгоградэнерго" (далее ПАО "Волгоградэнергосбыт"), с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании задолженности за услуги по передаче электрической энергии по договору N 425 от 28.12.2012, оказанные в период с декабря 2013 года по март 2014 года, в сумме 112 544 141, 95 руб.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось со встречными исковыми требованиями к ПАО "МРСК Юга", с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании стоимости потерь, возникших в электрических сетях ОАО "МРСК Юга" за тот же исковой период в сумме 153 806 067,98 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 23 апреля 2015 года исковые требования по первоначальному иску удовлетворены.

С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ПАО "МРСК Юга" взыскана задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2013, январь-март 2014 года в сумме 112 544 141,95 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2000 руб., расходы за проведение судебной экспертизы в сумме 300 000 руб.

С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 198 000 руб.

Встречный иск удовлетворен частично.

С ПАО "МРСК Юга" в пользу "Волгоградэнергосбыт" вызскана стоимость потерь электрической энергии за декабрь 2013 года, январь-март 2014 года в сумме 1 802 775,33 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 5 850 руб.

С ПАО "МРСК Юга" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 3 800 руб.

С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 194 200 руб.

Путем зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам с ПАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ПАО "МРСК Юга" взыскана задолженность в сумме 110 741 366, 62 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2000 руб., расходы за проведение судебной экспертизы в сумме 300 000 руб.

С ПАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в пользу ПАО "Волгоградэнергосбыт" взысканы расходы за проведение судебной экспертизы в сумме 5 850 руб.

С ПАО "МРСК Юга" и с ПАО "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере соответственно 3 800 руб. и 392 200 руб.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Апеллянт считает, что при рассмотрении дела суд первой инстанции необоснованно принял экспертное заключение, составленное ООО "Фикон", поскольку оно достоверно не подтверждает объем потребленной электроэнергии потребителями ПАО "Волгоградэнергосбыт" - физическими лицами, проживающими в многоквартирных домах. В обоснование доводов жалобы её податель ссылается на методику, согласованную сторонами в договоре, и указывает, что ежемесячное потребление электроэнергии абонентом на основании актов контрольного съема определяется как произведение числа дней в месяце на среднее потребление электроэнергии, определенное как разница между двумя ближайшими контрольными съемами. Однако полученные экспертом в ходе исследования не соответствуют показаниям приборов учета, зафиксированным в актах контрольного съема, предоставленных в материалы дела ПАО "МРСК Юга". Кроме того, апеллянт указывает, что эксперты ООО "Фикон" учли по ряду бытовых потребителей потребление электроэнергии, рассчитанное в соответствии с актами безучетного потребления. Между тем, указанные акты составлены с нарушением действующего законодательства (в частности подписаны от имени потребителя другим лицом), что по мнению заявителя, является основанием для исключения указанных в них объемов из объемов оказанных услуг по передаче электроэнергии.

ПАО "МРСК Юга" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указанное лицо возражает против доводов жалобы, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ПАО "Волгоградэнергосбыт" и ПАО "МРСК Юга" поддержали доводы, изложенные соответственно в апелляционной жалобы и отзыве на неё, дали аналогичные пояснения.

Представители ПАО "Волгоградэнергосбыт" в целях подтверждения своих доводов ходатайствовали о назначении по делу повторной экспертизы.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2015 года назначена повторная судебная экспертиза по настоящему делу, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Независимая Оценка и Судебно-Технические экспертизы" экспертам Елданову Н.А. и Сибриной Т.Н. (т. 16, л.д. 160-167)

Экспертное заключение представлено в материалы настоящего дела, изучено сторонами и исследовано в судебном заседании (т. 17, л.д. 43-110).

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 268 - 271 АПК РФ.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив и исследовав собранные по делу доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, обжалуемый судебный акт отмене не подлежит в силу следующего.

Как видно из материалов дела, 28.12.2012 между ПАО "МРСК Юга" и ПАО "Волгоградэнергосбыт" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 425, согласно которому ПАО "МРСК Юга" (исполнитель) обязалось осуществить комплекс организационно и технологически связанных действии, обеспечивающих передачу электроэнергии от точек приема до точек поставки потребителям (покупателя) заказчика через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю (субисполнителю), производителям электрической энергии, бесхозяйным объектам электросетевого хозяйства, присоединенным к сети исполнителя, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (пункт 2.1 договора). Договор действует в редакции протокола разногласий от 01.03.2013, протокола согласования разногласий (т. 1, с л.д. 12).

В соответствии с пунктом 4.4 договора (в редакции протокола согласования разногласий) исполнитель в срок не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, представляет заказчику: расчет объема и стоимости услуг по передаче электрической энергии (мощности) по сетям исполнителя; акт об оказании услуг по передаче электроэнергии по форме согласно Приложению 8 к договору; счет-фактуру и т.д.

В пункте 5.4 договора (в редакции протокола согласования разногласий) стороны согласовали, что оплата услуг по передаче электрической энергии, оказываемых в интересах обслуживаемых заказчиком потребителей, осуществляется до 15 числа месяца, следующего за расчетным.

Во исполнение условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 425 от 28.12.2012 ПАО "МРСК Юга" оказало ответчику по первоначальному иску услуги по передаче электроэнергии в декабре 2013, а также в период с января по март 2014 года.

По факту передачи электрической энергии за указанный период ПАО "МРСК Юга" составлены и направлены ПАО "Волгоградэнергосбыт" акты об оказании услуг по передаче электроэнергии с учетом налога на добавленную стоимость за период с декабря 2013 года по март 2014 года (т. 3, л.д. 5-7, т. 2, л.д. 4-6, т. 4, 25-27, 92-94), а именно:

- N 34000000025811 от 31.12.2013 на сумму 333 534 128,93 руб.,

- N 34000000002384 от 31.01.2014 на сумму 293 669 490,13 руб.,

- N 3400000000 4414 от 28.02.2014 на сумму 280 986 903,41 руб.,

- N 34000000006523 от 31.03.2014 на сумму 265 549 711,82 руб.,

Указанные документы ПАО "Волгоградэнергосбыт" подписаны с разногласиями. По данным ПАО "Волгоградэнергосбыт" стоимость оказанных услуг с учетом налога на добавленную стоимость составила в декабре 2013 года 294 317 677,50 руб., в январе 2014 года - 281 159 955,70 руб., в феврале 2014 года - 256 805 069,18 руб., в марте - 227 986 452,10 руб.

Наличие у сторон разногласий по объему оказанных в исковой период услуг по передаче электроэнергии в количественном и стоимостном выражении послужило основанием для обращения истца по первоначальному иску в арбитражный суд.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования и частично встречные исковые требования, суд первой инстанции основывался на нормах права, регулирующих спорные правоотношения и исходил из оценки представленных в материалы дела доказательств в их совокупности и взаимосвязи как того требуют правила статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Спорные отношения регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закона N 35-ФЗ), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее Правила N 861), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Как предусмотрено статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий недопустимы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

Из статьи 37 Федерального закона N 35-ФЗ, пунктов 6 и 7 Правил N 861 следует, что услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

Подпункт "б" пункта 14 Правил N 861 гласит, что при исполнении договора потребитель услуги обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

В пункте 3 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ предусмотрено, что порядок определения стоимости потерь в электрических сетях и порядок их оплаты регулируются Правилами N 861.

В силу пунктов 50, 51 Правил N 861 размер фактических потерь в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Основными положениями N 442 предусмотрено, что на основании определенных объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации (пункт 185).

В пункте 186 Основных положений N 442 определено, что в целях осуществления действий, указанных в пункте 185 настоящего документа, каждая сетевая организация составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций.

Баланс электрической энергии составляется ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, и является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией в соответствии с настоящим документом (пункт 187 Основных положений N 442).

Объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

В случае если объем безучетного потребления превышает объем электрической энергии (мощности), приобретаемой сетевой организацией в расчетном периоде для целей компенсации потерь, его превышение учитывается в следующих расчетных периодах (пункт 188 Основных положений N 442).

В соответствии с пунктом 184 Основных положений N 442 определение объемов покупки электроэнергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг, осуществляется в соответствии с Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями.

К спорным правоотношениям подлежат применению Правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124) и Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), которые вступили в законную силу соответственно 07.03.2012 и 01.09.2012.

Согласно подпункту "е" пункта 3 постановления Правительства Российской Федерации, утвердившего Правила N 124, до вступления в силу Правил N 354, объем коммунального ресурса, поставляемого по договору ресурсоснабжения в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется по формуле согласно приложению.

В соответствии с этой формулой общий объем коммунального ресурса, поставляемого в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, представляет собой сумму слагаемых, в числе которых объем (количество) коммунального ресурса, определенный за расчетный период в жилых и нежилых помещениях по показаниям индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета, а также объем (количество) коммунального ресурса, определенный за расчетный период в жилых помещениях, не оборудованных индивидуальными или общими (квартирными) приборами учета, исходя из норматива потребления коммунальной услуги, включая потребление этого ресурса на общедомовые нужды.

Таким образом, с принятием Правил N 124 изменился порядок определения объемов поставляемого в многоквартирный жилой дом коммунального ресурса при отсутствии коллективного (общедомового) прибора учета (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 15259/13).

Согласно подпункту "в" пункта 21 Правил N 124 объем коммунального ресурса, поставляемого за расчетный период (расчетный месяц) по договору ресурсоснабжения в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, а также в случае выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета или истечения срока его эксплуатации, определяется по приведенной в пункте формуле, учитывающей, в частности, показания индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета, либо (при отсутствии индивидуальных или общих (квартирных приборов учета) - нормативы потребления соответствующей коммунальной услуги, а также объем коммунального ресурса, предоставленного на общедомовые нужды (ОДН).

В силу требований статьи 125 Основных положений N 442 гарантирующий поставщик предоставляет сетевой организации информацию о потребителях, с которыми за период, истекший с даты последней передачи информации, заключены или расторгнуты договоры энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) в целях ее использования при выявлении фактов осуществления потребителями бездоговорного потребления электрической энергии.

Указанная информация предоставляется в электронном виде ежеквартально, не позднее последнего числа месяца, следующего за очередным кварталом, а в письменном виде - 1 раз в год.

Согласно пункту 126 Основных положений N 442 гарантирующий поставщик обязан не позднее 3-х рабочих дней до даты и времени расторжения договора энергоснабжения уведомить об этом, а также о дате и времени прекращения снабжения электрической энергией по такому договору сетевую организацию, оказывающую услугу по передаче электрической энергии в отношении энергопринимающих устройств по такому договору.

В случае невыполнения гарантирующим поставщиком указанной обязанности гарантирующий поставщик обязан компенсировать сетевой организации стоимость оказанных ею услуг по передаче электрической энергии.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" в соответствии с Основными положениями является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Волгоградской области.

В исковой период с декабря 2013 года по март 2014 года ПАО "Волгоградэнергосбыт" осуществляло поставку электрической энергии потребителям, имеющим непосредственное присоединение к сетям филиала ПАО "МРСК Юга"- "Волгоградэнерго", а также присоединенных опосредованно через сети смежных сетевых организаций (без учета объемов, отпущенных потребителям из сетей МУПП "ВМЭС", ОАО "Волгоградоблэлектро", МКП "ВМЭС"), в свою очередь последнее оказывало услуги по передаче электрической энергии потребителям ПАО "Волгоградэнергосбыт".

Как установлено судом и объективно следует из материалов дела В обоснование заявленных первоначальных и встречных требований сторонами представлены различного рода первичные документы, в том числе: сводные акты первичного учета перетоков электроэнергии ОАО "Волгоградэнергосбыт" за спорные периоды, акты о составлении баланса электроэнергии, справка о покупке электроэнергии ОАО "Волгоградэнергосбыт", договоры энергоснабжения с юридическими и физическими лицами, акты разграничения балансовой принадлежности, ведомость объёмов переданной электроэнергии конечным потребителям ОАО "Волгоградэнгергосбыт", присоединенным к сетям ОАО "МРСК Юга" за спорный период, акты приема-передачи электрической энергии (акты перетока), срочные донесения (ведомости показаний СКУЭ) по потребителям -юридическим лицам, данные о потребителях - физических лицах, акты контрольного съема показаний расчетных приборов учета, обходные листы по подразделениям, акты безучетного потребления, маршрутные листы, акты замены и проверки приборов учета, договоры энергоснабжения заключенные ОАО "Волгоградэнергосьбыт" с юридическими лицами, отчеты о стоимости нагрузочных потерь, учтенных в равновесных ценах на электроэнергию, извещения, ведомости, расчеты ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ОАО "МРСК Юга" относительно объемов и стоимости переданной электроэнергии (услуг) и потерь электроэнергии по взаимным требованиям, иные документы.

На предмет определения объема (количества) и стоимости электрической энергии переданной по сетям ОАО "МРСК Юга" потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" в спорный период, а также объема (количества) и стоимости потерь электрической энергии, возникших в этих сетях, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Региональный экспертный центр".

ООО "Региональный экспертный центр" представлено экспертное заключение N 448/2014 от 21.07.2014.

Заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Изучением содержания экспертного заключения, составленного ООО "Региональный экспертный центр", судом первой инстанции было установлено, что, что эксперт определил объемы оказанных услуг и потерь исключительно на основании данных об оплате, учтенных в квитанциях, представленных потребителями. Кроме того, суд установил, что при ответе на вопрос экспертизы о количественном составе потребителей физических лиц эксперт существенно занизил данный показатель и в результате в декабре 2013 года эксперт произвел расчет оказанных услуг и потерь по 264 302 потребителям, в январе 2014 года по 263 267 потребителям, в феврале 2014 года по 263 271 потребителю и в марте 2014 года по 263 253 потребителям, тогда как количество потребителей физических лиц, согласованное сторонами в приложении 2.2 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии, составляет 274 752 потребителя.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 13.10.2014 по делу назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Фикон", эксперту Конторович С.П.

Согласно экспертному заключению ООО "Фикон" объем оказанных услуг по передаче электрической энергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" за период с декабря 2013 года по март 2014 года составляет - 853 966, 953 МВт.ч., общей стоимостью - 1 170 792 831, 90 руб.

Объем фактических потерь электрической энергии в сетях ОАО "МРСК "Юга" за период с декабря 2013 года по март 2014 года составляет - 428 907, 898 МВт.ч., общей стоимостью - 905 375 208, 57 руб.

Выводы экспертизы ООО "Фикон" приняты судом первой инстанции за основу при принятии обжалуемого решения, при этом, допросив эксперта в судебном заседании, суд пришел к выводу о документальной подтвержденности сделанных экспертом выводов, которые не опровергнуты ни одной из сторон настоящего дела.

Принимая выводы заключения экспертизы ООО "Фикон" о стоимости услуг по передаче электрической энергии и её потерь в спорые периоды, с учетом произведенных сторонами взаимных платежей, суд первой инстанции сделал вывод, что задолженность ОАО "Волгоградэнергосбыт" перед ОАО "МРСК Юга" по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с декабря 2013 года по март 2014 года составляет - 112 544 141, 95 руб., а задолженность ОАО "МРСК Юга" перед ОАО "Волгоградэнергосбыт" по оплате фактических потерь электрической энергии за период с декабря 2013 года по март 2014 года составляет - 1 802 775, 33 руб.

Настаивая на незаконности решения суда первой инстанции и необоснованности выводов экспертизы ООО "Фикон" в части определения объемов потребленной электроэнергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных домах, судом апелляционной инстанции назначена повторная экспертизы, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Независимая Оценка и Судебно-Технические экспертизы" экспертам Елданову Н.А. и Сибриной Т.Н.

Правовое значение экспертного заключения определено процессуальным законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В судебном заседании исследовано экспертное заключение ООО "Независимая Оценка и Судебно-Технические экспертизы", по результатам изучения которого суд апелляционной инстанции пришел к выводу о порочности данного доказательства, которое не может быть принято в качестве достоверного, поскольку оно объективно не подтверждает объемы оказанных услуг по передаче электрической энергии потребителям ПАО "Волгоградэнергосбыт" и фактических потерь электрической энергии в сетях ПАО "МРСК "Юга" за исковой период, в силу следующего.

Как следует из экспертного заключения ООО "Независимая Оценка и Судебно-Технические экспертизы", в декабре 2013 года состав потребителей - физических лиц определен в количестве 261 450, в январе 2013 года - 261 1330, в феврале 2013 года - 260 991, в марте 20013 года - 260 809.

Между тем, количественный состав потребителей - физических лиц определен в Приложении 2.2. к договору N 425 от 28.12.2012 и составляет 274 752 потребителя (т. 1, л.д. 352-254).

Данный количественный состав может быть изменен на основании уведомлений ПАО "Волгоградэнергосбыт", направленных в соответствии с пунктами 125, 126 Основными положениями N 442.

В исковой период таких уведомлений в установленном порядке ПАО "Волгоградэнергосбыт" в адрес ПАО "МРСК "Юга" не направляло. Первичных доказательств, подтверждающих изменение состава потребителей - физических лиц, согласованного сторонами в договоре N 425 от 28.12.2012, а равно в установленном порядке внесения в него изменений в отношении точек поставки потребителей - физических лиц, в материалы дела не представлено. На наличие в таких доказательств апеллянт не ссылается и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает.

В связи с изложенным, уменьшение экспертами ООО "Независимая Оценка и Судебно-Технические экспертизы" количественного состава потребителей - физических лиц по сравнению с количеством, установленным сторонами в Приложении 2.2. к договору N 425 от 28.12.2012, является неправомерным, влечет к необоснованному занижению объема оказанных в исковом периоде услуг по передаче электрической энергии.

Кроме того, объем услуг по передаче электрической энергии определен экспертами ООО "Независимая Оценка и Судебно-Технические экспертизы" без учета составленных ПАО "МРСК Юга" актов о безучетном потреблении как по потребителям - юридическим лицам, так и по потребителям - физическим лицам.

В соответствии с пунктом 188 Основных положений объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (пункт 195 Основных положений N 442).

Согласно пункту 84 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Кроме того, порядок учета объема электроэнергии, определенного на основании актов о неучтенном потреблении электрической энергии, установлен сторонами в договоре N 425 от 28.12.2012.

Согласно пунктам 18, 21 и 22 Приложения N 6 к договору N 425 от 28.12.2012, рассчитанный по актам о неучтенном потреблении электрической энергии объем безучетного (недоучтенного) электропотребления включается Исполнителем в объём оказанных услуг по передаче электроэнергии по электрическим сетям Исполнителя в том расчетном периоде, в котором составлен Исполнителем акт о неучтенном потреблении. Данный объем вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему электрических сетях.

При несогласии Потребителя с объемом безучетного (недоучтенного) электропотребления, предъявляемого по Акту о неучтенном потреблении электрической энергии, претензионно - исковую работу по признанию Акта и взысканию с Потребителя оплаты выставленного счета проводит Заказчик.

Объем безучетного (недоучтенного) электропотребления, определенный по Актам о неучтенном потреблении электрической энергии и включенный в объём оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии, но в дальнейшем оспоренный Потребителем в суде по вступившему в силу судебному акту, исключается Исполнителем из объемов оказанных услуг по передаче электроэнергии в текущем расчетном периоде и включается в объем электрической энергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих ему электрических сетях.

Таким образом, системное толкование изложенных выше правовых норм в их взаимосвязи с условиями договора позволяет сделать вывод, что объем безучетного потребления электрической энергии учитывается в объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии и соответственно влечет в расчетном периоде, в котором составлен акт, уменьшение на этот объем подлежащий компенсации объем потерь электрической энергии в сетях. При этом в случае, если вступившими в законную силу судебными актами по иску гарантирующего поставщика к потребителю установлен факт незаконности акта неучтенного потребления, то объем по данному акту исключается из объемов услуг и включается в объем потерь в текущем расчетном периоде.

В материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих, что акты неучтенного потребления, которые не были учтены при расчете экспертами ООО "Независимая Оценка и Судебно-Технические экспертизы", в установленном порядке признаны незаконными, равно как доказательств того, что в судебном порядке ПАО "Волгоградэнергосбыт" отказано во взыскании стоимости электрической энергии, рассчитанной на основании спорных актов неучтенного потребления.

Также при составлении экспертного заключения экспертами ООО "Независимая Оценка и Судебно-Технические экспертизы" не были учтены перетоки электрической энергии в сечении ССО-ТСО в объеме 11,733 425 млн. кВТч, что повлекло необоснованное завышение объемов потерь за исковой период.

При этом ПАО "Волгоградэнергосбыт" в своих возражениях, а также представленных в суд апелляционной инстанции расчетах потерь электрической энергии за исковой период не только не отрицало, но и подтвердило наличие данного порока в экспертном заключении ООО "Независимая Оценка и Судебно-Технические экспертизы".

Установив наличие неустранимых недостатков в экспертном заключении ООО "Независимая Оценка и Судебно-Технические экспертизы", суд апелляционной инстанции считает, что данное доказательство не может быть положено в основу судебного акта, не подтверждает доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе и не опровергает выводы суда первой инстанции, основанные на экспертном заключении ООО "Фикон".

Так, в исследовательской части вопроса N 4 об определении объема электрической энергии отпущенной потребителям ПАО "Волгоградэнергосбыт" - физическим лицам эксперт ООО "Фикон" указал, что исходными данными для исследования поставленного вопроса явились следующие первичные документы:

* договор на оказание услуг по передаче электрической энергии N 425 от 28 декабря 2012 года с приложениями (т. 1);

* сканированные документы об оплате за электроэнергию физическими лицами, представленные в материалах дела на электронных дисках (т. 9, т. 10);

- сканированные маршрутные листы, акты съема показаний и замен приборов учета на электронных дисках (т. 8),

- ведомости объемов переданной электроэнергии потребителям - физическим лицам в форме приложения N 10 к приложению N 7 к договору от 28.12.2012 N 425, на электронных дисках;

- реестры потребителей - физических лиц, представленные в материалах дела на электронных дисках (т. 9, т. 10).

При определении объемов электрической энергии, отпущенной потребителям "Волгоградэнергосбыт" - физическим лицам, эксперт определил, что все потребители - физические лица, информация о которых представлена в материалах дела, присоединены сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" непосредственно, уровень напряжения - "НН".

Объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнерсбыт" - физическим лицам, имеющим непосредственное присоединение к сетям филиала ПАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" определен экспертом с учетом положений Регламента, согласованного ПАО "МРСК Юга" и ПАО "Волгоградэнергосбыт" в договоре N 425 от 28.12.2012 в соответствии с действующим законодательством, в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением правительства РФ 06.05.2011 N 354.

В Приложении 7 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.12.2012 N 425 в редакции протокола согласования разногласий стороны приняли следующий порядок определения объемов потребления электроэнергии бытовыми потребителями, который учтен экспертом при проведении повторной экспертизы:

Исполнитель в последний день текущего месяца направляет Заказчику в электронном виде информацию об объемах переданной электрической энергии потребителям - физическим лицам по форме Приложения 10 к настоящему регламенту. При этом столбцы 2, 5, 16, 17, 18, 19, 20 данного приложения Исполнителем не заполняются (подлежат для заполнения Заказчиком).

Заказчик с 26 числа текущего месяца по 3 число месяца, следующего за расчетным, определяет объемы поставленной Потребителям электрической энергии, формирует и направляет счета потребителям на основании:

показаний электросчетчиков, заполненных потребителями в специальном поле извещения при оплате счета за потребленную электрическую энергию в истекшем отчетном периоде;

представленных Исполнителем при проведении контрольных снятий показаний приборов учета у потребителей (приложения 2.1, 2.2, 3.1. и 3.2. настоящего регламента) до 25 числа (включительно) расчетного периода при условии, если снятые Исполнителем показания окажутся большими, чем предъявленные потребителем в специальном поле извещения;

объемов электроэнергии, рассчитанных на основании актов о безучетном потреблении, принятых Заказчиком от Исполнителя до 25 числа (включительно) расчетного периода в случаях, предусмотренных законодательством;

объемов электроэнергии, определенных расчетным способом, исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления в случаях, предусмотренных законодательством;

объемов электроэнергии, определенных по нормативу потребления электрической энергии.

В случае отсутствия в Приложении 10 данных об объеме потребления электрической энергии в каком-либо жилом доме или помещении в многоквартирном доме Исполнитель определяет объем потребления электрической энергии в целях расчета фактических потерь электрической энергии, возникших за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства Исполнителя, а также объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении таких жилых домов и многоквартирных домов в соответствии с порядком определения объема потребления коммунальной услуги по электроснабжению, предусмотренным ППКУ для случаев непредставления потребителями показаний приборов учета при отсутствии документов, дающих право Заказчику не показывать объем потребления энергии по указанному адресу".

Указанные условия договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.12.2012 N 425 согласуются и не противоречат нормам пункта 162 Основных положений N 442, пунктов 59, 60 Правил N 354, а также исполнялись сторонами в исковой период.

Данные об объеме электрической энергии, потребленной физическими лицами, получены как от ПАО "Волгоградэнергосбыт" в виде формы информационного обмена, составление и направление которой предусмотрено условиями действующего между сторонами обязательства, так и ПАО "МРСК Юга" в ходе контрольных проверок показаний приборов учета. Доказательств того, что формы информационного обмена содержали недостоверные сведения, в материалы дела не представлено.

В нарушение требований процессуального закона ПАО "Волгоградэнергосбыт" не опровергло относимыми и допустимыми доказательствами выводы эксперта ООО "Фикон", не представило относимых и допустимых доказательств, подтверждающих, что экспертиза ООО "Фикон" противоречит требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, равно как не подтвердило обоснованность доводов своей апелляционной жалобы.

Установив, что экспертное заключение ООО "Независимая Оценка и Судебно-Технические экспертизы" в силу его необъективности и порочности не может быть принято в качестве достоверного доказательства, учитывая, что в суд апелляционной инстанции стороны не представляли новых доказательств, при этом доказательства, опровергающие выводы экспертного заключения ООО "Фикон", отсутствуют, суд апелляционной инстанции считает, что правовых оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными нет.

Арбитражное судопроизводство в России строится на основе принципа состязательности (статьи 123 Конституции Российской Федерации, статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), который заключается в обеспечении сторонам дела "паритетной" возможности доказывать свою правовую позицию всеми доступными им согласно закону способами. Этот принцип в силу его прямого закрепления в Конституции Российской Федерации носит универсальный характер и распространяется на все категории судебных споров. Неиспользование стороной возможности представить доказательства в обоснование своих требований (возражений) по делу оставляет риск возникновения для нее негативных последствий такого процессуального поведения (статьи 9 АПК РФ). В арбитражном процессе суд согласно Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации не играет активной роли в сборе доказательств, а лишь обеспечивает их надлежащее исследование на началах независимости, объективности, беспристрастности и равноправия сторон.

В рассматриваемом споре апеллянт не опроверг выводы суда первой инстанции, основанные на экспертном заключении ООО "Фикон", не доказал наличие оснований для отмены и (или) изменения обжалуемого судебного акта.

Разрешая спор, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал обоснованные выводы по существу требований заявителя, не допустил неправильного применения норм материального и процессуального права.

В целом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 АПК РФ не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Апелляционную жалобу ПАО "Волгоградэнергосбыт" следует оставить без удовлетворения.

В соответствии с частью 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений.

В силу части 1 статьи 108 и частей 1, 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

Поскольку в рассматриваемом случае в рамках настоящего дела экспертиза проведена и принята судом, то денежные средства в сумме 200 000 (двести тысяч), оплаченные по платежному поручению N 342 от 31.07.2015 за проведение экспертизы по делу N А12-5721/2014, подлежат перечислению экспертной организации.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ПАО "МРСК Юга" о назначении повторной экспертизы.

В связи с чем, перечисленные по платежному поручению N 8270 от 06.04.2016 денежные средства в сумме 400 000 рублей подлежат возврату ПАО "МРСК Юга".

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 апреля 2015 года по делу N А12-5721/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - без удовлетворения.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить обществу с ограниченной ответственностью "Независимая Оценка и Судебно-Технические Экспертизы" (410003, г. Саратов, ул. Челюскинцев, д. 101, оф. 16) с лицевого счета для учёта операций со средствами, поступающими во временное распоряжение суда, денежные средства в сумме 200 000 (двести тысяч) рублей, перечисленные по платежному поручению N 342 от 31.07.2015 за проведение экспертизы по делу N А12-5721/2014.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить филиалу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - "Волгоградэнерго" с лицевого счета для учёта операций со средствами, поступающими во временное распоряжение суда, денежные средства в сумме 400 000 (четыреста тысяч) рублей, перечисленные по платежному поручению N 8270 от 06.04.2016 за проведение повторной экспертизы по делу N А12-5721/2014.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

И.И. Жевак В.Б. Шалкин