Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2016 г. N 19АП-2330/16

г. Воронеж

8 июня 2016 г.

Дело N А36-7749/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01.06.2016.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.06.2016.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Миронцевой Н.Д., Семенюта Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Департамента градостроительства и архитектуры города Липецка: Шурупов А.В., ведущий юрисконсульт отдела правового обеспечения и муниципальных закупок по доверенности от 14.01.2016 N 75-01-21 выданной сроком на один год;

от общества с ограниченной ответственностью "ВеритаФарма": представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВеритаФарма" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.03.2016 по делу N А36-7749/2015 (судья Дружинин А.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВеритаФарма" (ОГРН 114526000773, ИНН 5262296509, город Нижний Новгород) о признании недействительными предписаний Департамента градостроительства и архитектуры города Липецка (ОГРН 1044800233191, ИНН 4826044908, город Липецк) от 02.09.2015 N 3695-01-21, от 02.09.2015 N 3700-21,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВеритаФарма" (далее - ООО "ВеритаФарма", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании недействительными предписаний Департамента градостроительства и архитектуры города Липецка N 3695-01-21 от 02.09.2015, N 3700-21 от 02.09.2015.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 09.03.2016 по делу N А36-7749/2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ВеритаФарма" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что суд посчитал размещенную информацию рекламой, хотя она является сведениями, распространение которых по форме и содержанию обязательны для юридического лица на основании закона или обычая делового оборота, и которые не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том числе с использованием товарного знака.

В судебном заседании представитель Департамента градостроительства и архитектуры города Липецка доводы апелляционной жалобы отклонил, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "ВеритаФарма" в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явился. В порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие указанного лица, извещенного надлежащим образом.

От ООО "ВеритаФарма" по факсу поступило ходатайство о назначении по делу экспертизы.

Заявленное ООО "ВеритаФарма" в ходе рассмотрения апелляционной жалобы ходатайство о назначении экспертизы по делу отклонено судебной коллегией с учетом положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", поскольку вопросы, определенные обществом для постановки перед экспертом относятся к правовой области, носят вероятностный характер и для их разрешения не требуется специальных познаний.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

02.09.2015 года Департаментом градостроительства и архитектуры г. Липецка на основании ч. 9, ч. 10, ч. 21 ст. 19 Федерального закона "О рекламе" в отношении заявителя были вынесены следующие предписания:

1) за N 3700-21 о демонтаже рекламных конструкций на фасаде жилого дома N 39/1, расположенного на ул. Космонавтов г. Липецка принадлежащих аптеке "Максавит":

- на главном фасаде настенное панно: "Низкие цены здесь. Узнайте о наших ценах на сайте www. Максавит.РФ";

- на главном фасаде фризовая рекламная конструкция "Низкие цены здесь". Аптека" и объёмный логотип "Максавит".

2) за N 3695-01-21 о демонтаже рекламных конструкций на фасаде жилого дома N 159, расположенного на ул. Гагарина г. Липецка принадлежащих аптеке "Максавит":

- на главном фасаде настенное панно: "Максавит". Низкие цены здесь.www. Максавит. РФ";

- в дверном проёме рекламное изображение "Узнайте о наших ценах на сайте" www. Максавит. РФ";

- на главном фасаде фризовая рекламная конструкция "Низкие цены здесь". Аптека" и объёмный логотип "Максавит".

Исходя из позиции Департамента градостроительства и архитектуры города Липецка рекламные конструкции установлены и эксплуатируются без разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, что является нарушением ст. 19 Федерального закона "О рекламе".

Считая, что вышеуказанные предписания не соответствует ст. 2 Федерального закона "О рекламе", и нарушают права заявителя, препятствуя осуществлению предпринимательской деятельности и незаконно возлагая на него обязанность по демонтажу, требующему временных и денежных затрат, заявитель обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности предписаний Департамента градостроительства и архитектуры города Липецка N 3695-01-21 от 02.09.2015, N 3700-21 от 02.09.2015.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим:

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Судом первой инстанции правильно применены положения ч.1 ст.132 Конституции Российской Федерации, п. 26.1 ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" которые регламентируют, порядок выдачи разрешений на установку рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных вновь рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом "О рекламе".

В соответствии с п. 26 ст. 8 Устава городского округа города Липецк, Липецкой области Российской Федерации, принятого решением Липецкого городского Совета депутатов от 24.02.2015 N 990, осуществление вышеназванных полномочий относится к компетенции администрации города Липецка.

В соответствии с постановлением администрации города Липецка от 25.06.2012 N 979 (в ред. от 10.02.2016 N 165) "Об утверждении административного регламента по предоставлению муниципальной услуги "Выдача разрешений на установку рекламных конструкций на территории городского округа город Липецк, аннулирование таких разрешений" (далее - Административный регламент) структурным подразделением администрации города Липецка, ответственным за предоставление муниципальной услуги, является Департамент градостроительства и архитектуры администрации города Липецка.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований этой статьи.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором (часть 5 статьи 19 Закона о рекламе).

Согласно части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на ее установку, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается (часть 10 статьи 19 Закона о рекламе).

В силу ч.ч. 9,10 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"), п.8 Положения о наружной рекламе в городе Липецке, утверждённого решением Липецкого городского Совета депутатов от 29.04.2014 N843 "О положении о наружной рекламе в городе Липецке" в случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без действующего разрешения она подлежит демонтажу на основании предписания Уполномоченного органа администрации города Липецка.

Из анализа вышеприведенных норм следует, что Департамент может выдавать предписание о демонтаже рекламной конструкции только при условии, что установленная конструкция содержит информацию, являющуюся рекламой, и отсутствует разрешение на ее установку.

Согласно с п.1, 2 ст.3 Закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, отличительными признаками рекламы являются направленность информации неопределенному кругу лиц и на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при применении данной нормы (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе) судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей".

Исходя из требований пункта 1 статьи 9 Закона о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В силу пункта 2 названной статьи до сведения потребителя, в том числе, должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию.

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой (пункт 1 Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 ).

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров (пункт 2 Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 ).

В пункте 15 названного информационного письма также указано, что для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе товара.

Таким образом, сведения только тогда имеют рекламный характер, когда они направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Довод заявителя, что информация, размещенная на спорных конструкциях, является информацией индивидуализирующей продавца от других продавцов аналогичных товаров, осуществляющих продажу лекарственных препаратов, не служит для формирования и поддержания интереса к юридическому лицу, а направлена на обеспечение возможности индивидуализации аптечного пункта среди потребителей, несостоятелен.

Исходя из содержания информации, указанной на спорных конструкциях, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что спорные конструкции, не являются вывеской, так как помимо предусмотренных ими обязательных сведений (фирменное наименование, место нахождения, режим работы), содержат иную информацию, которая необязательна для размещения, а значит являются рекламными.

Неоднократно повторяющиеся надписи на спорных конструкциях "Низкие цены здесь" содержат определённую сравнительную характеристику, указывающую на преимущество аптек, принадлежащих заявителю, на их большую привлекательность для потребителей по сравнению с другими аптеками. При этом изображение товарного знака "Максавит" (документы подтверждающие данный факт, заявителем не представлены) в совокупности с повторяющейся информацией "Всегда низкие цены. Низкие цены здесь! www. Максавит.РФ" используется именно в целях рекламы, тем самым привлекая потребителей именно к данным аптекам. Информация направлена на привлечение внимания и поддержание интереса неопределённого круга лиц к объекту рекламирования (только именно здесь на лекарства самые низкие цены), что отвечает признакам рекламы.

При этом суд принимает во внимание, что в соответствии с Положением о наружной рекламе в г.Липецке от 29.04.2014 N 843 спорные конструкции заявителя, указанные в обжалуемых предписаниях о демонтаже рекламных конструкций, являются одним из типов рекламных конструкций - настенное панно.

Информация размещена с нарушением установленного порядка, без получения разрешительной документации.

Обратного в ходе судебного разбирательства не установлено, Обществом не подтверждено.

Таким образом, Обществу не было предоставлено право на размещение рекламной информации.

В связи с чем, оспариваемые предписания не противоречат закону и не нарушают прав заявителя.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является верным.

Несогласие заявителя с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с чем, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Учитывая результаты рассмотрения спора, расходы по уплате государственной пошлины возлагаются на заявителя.

ООО "ВеритаФарма" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина по платежному поручению от 28.03.2016 N 2473 в размере 1500 руб., поскольку в соответствии со ст. 333.21 Налогового кодекса РФ госпошлина при подаче апелляционной жалобы составляет не 3000 рублей, а 1500 рублей.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.03.2016 по делу N А36-7749/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВеритаФарма" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ВеритаФарма" (ОГРН 114526000773, ИНН 5262296509, город Нижний Новгород) излишне уплаченную по платежному поручению от 28.03.2016 N 2473 государственную пошлину в размере 1 500 рублей из доходов федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Н.Д. Миронцева Е.А. Семенюта