Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2016 г. N 09АП-17599/16

город Москва

6 июня 2016 г.

дело N А40-195925/15

Резолютивная часть постановления оглашена 23.05.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.06.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Лепихина Д.Е., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Крисмар-ММ" и ИФНС России N 23 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2016

по делу N А40-195925/15, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению ООО "Крисмар-ММ" (ОГРН 1037723004912, 109382, Москва, улица Армавирская, дом 12)

к ИФНС России N 23 по г. Москве (ОГРН 1047723040640, 109386, Москва, улица Таганрогская, дом 2)

о признании недействительным решения;

при участии:

от заявителя - Васильев И.И. по доверенности от 01.09.2015, Карасева Л.Н. по доверенности от 01.02.2016;

от заинтересованного лица - Брызгалова В.В. по доверенности от 11.01.2016;

установил: ООО "Крисмар-ММ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 23 по г. Москве от 11.06.2015 N 13/42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2016 требования удовлетворены в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль в размере 6.266.232 руб., соответствующих пеней и штрафа, в остальной в части в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Крисмар-ММ" и ИФНС России N 23 по г. Москве не согласились с решением суда и обратились с апелляционными жалобами, обжалуя судебный акт в соответствующих частях, представители в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что налоговым органом в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013. о чем составлен акт от 31.03.2015 N 13/10, рассмотрены возражения и материалы проверки, с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколы допросов), вынесено решение от 11.06.2015 N 13/42, которым налоговым органом начислена недоимка по налогу на прибыль в размере 18.557.618 руб., НДС в размере 13.300.806 руб., пени в общей сумме 6.364.756 руб., штрафы по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 5.563.387 руб., предложено уплатить недоимку, пени, штрафы и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе общества от 07.10.2015 N 21-19/104669 оспариваемое решение инспекции от 11.06.2015 N 13/42 оставлено без изменения.

В ходе налоговой проверки органом налогового контроля установлено получение заявителем необоснованной налоговой выгоды при взаимоотношениях с субподрядчиками - ООО "Ремонтно-Строительная компания", ООО "ПремиумСтрой", ООО "Валар" и поставщиком ООО "Левис-М"; неправомерное не включение стоимости полученной безвозмездно от государственных заказчиков асфальтовой крошки при выполнении работ по замене асфальтобетонного покрытия в состав внереализационных доходов.

По первому эпизоду налоговым органом установлено, что общество в рамках исполнения заключенных с ГУ "ИС микрорайона Жулебино", ГУ "ИС района Марьино", ГКУ "Кольцевые магистрали", ГУ ДКР по ЗАО, ФКУ "Центравтомагистраль" государственных контрактов на выполнение работ по замене асфальтобетонного покрытия привлекало по договорам, актам по форме КС-2, товарным накладным и счетам-фактурам субподрядчиков ООО "Ремонтно-Строительная компания", ООО "ПремиумСтрой", ООО "Валар" и поставщика щебня и песка ООО "Левис-М", по которым заявителем неправомерно учтены в составе расходов по налогу на прибыль за 2011-2013 затраты на общую сумму 61.456.931 руб. и предъявленный ими НДС в размере 13.300.806 руб. в составе налоговых вычетов, в связи с получением при взаимоотношениях с указанными контрагентами необоснованной налоговой выгодой, что подтверждается показаниями директоров субподрядчиков и поставщика - ООО "Ремонтно-Строительная компания", ООО "ПремиумСтрой", ООО "Валар", ООО "Левис-М", которые отрицали свое участие в деятельности данных организаций; встречными проверками спорных контрагентов установлено, что указанные организации не имели активов, имущества и работников соответствующей квалификации, исчисляли налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, денежные средства переводили на счета организаций, имеющих признаки "фирм - однодневок"; из анализа выписок по расчетным счетам в банках следует, что основным источником получения денежных средств у спорных контрагентов являлся налогоплательщик, при этом полученные по спорным операциям денежные средства субподрядчики: не расходовали на выплату заработной платы, уплату налогов, аренду офиса, услуг связи, транспортных услуг, коммунальных платежей, перечисляли в этот или на следующий день на расчетные счета "фирм-однодневок" (чей статус подтверждается встречными проверками и показаниями их директоров), с дальнейшим выводом из оборота путем покупки валюты и перечисления на счета иностранных организаций зарегистрированных в оффшорных юрисдикциях либо снятием наличными; из анализа штатного расписания налогоплательщика, а также показаний представителей заказчиков ГБУ "Жилищник Жулебино", ГКУ "ИС района Марьино", ГБУ "Жилищник Жулебино", начальника участка, следует, что ООО "Крисмар-ММ" самостоятельно выполнена большая часть работ указанных в договорах со спорными контрагентами, поскольку располагала, согласно штатному расписанию и штатной расстановке, достаточной для самостоятельного ведения работ численностью квалифицированного персонала, имела лицензию и свидетельства СРО о допуске к определенному виду работ, в том числе проводимым на объектах заказчика, имела в собственности или аренде автотранспорт и специальную технику для проведения спорных работ, представители заказчиков и начальник участка указали на отсутствие на объектах работников и транспортных средств спорных контрагентов.

Отказывая в удовлетворении заявления общества в данной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налоговым органом установлены фактические обстоятельства и правомерно отказано в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчиков ООО "Ремонтно-Строительная компания", ООО "ПремиумСтрой", ООО "Валар" и поставщика ООО "Левис-М".

Доводы заявителя относительно несогласия с выводами суда первой инстанции в данной части, отклоняются, поскольку обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами законодательства о налогах и сборах, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

В соответствии с п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были обоснованными, документально подтвержденными и связанными с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (ст. ст. 221, 237, 252 НК РФ).

Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (ст. ст. 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями ст. 169 Кодекса.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возложена на налогоплательщика - покупателя товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Из анализа представленных инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных субподрядчиков (поставщика) судом первой инстанции установлена фактическая невозможность выполнения данными организациями работ по замене асфальтобетонного покрытия на объектах заказчика - отказ руководителей организаций от участия в деятельности организаций; исходя из анализа ответов по проведенным в отношении спорных субподрядчиков и их контрагентов (контрагенты 2-го звена) территориальными налоговыми органами встречных проверок; соответствие организаций контрагентов 2-го звена признакам "фирм - однодневок"; из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - субподрядчиков следует, что указанные компании не осуществляли реальную предпринимательскую деятельность, в том числе в области ремонта автомобильных дорог, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере, при отсутствии иных, обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), а также отсутствии оплаты за наем персонала или за выполнение соответствующих видов работ.

Обществом в подтверждении реальности выполнения работ по замене асфальтобетонного покрытия представлены договоры, сметы, акты, подписанные руководителями контрагентов, дополнительно указано на то, что налогоплательщиком кроме спорных субподрядчиков привлечены к работам иные организации - ООО "АДАстрой", ООО "АЕССТРОЙ", ООО "АЛТЭКС", ООО "Фрейман Компании" (на объектах ООО "Ремонтно-Строительная компания"), ООО "НорГринСтрой" (на объектах ООО "ПремиумСтрой"), ООО "Авангард", ООО НПО "Эколандшафт", ООО "Владимир", ООО "СпецЕврострой" и ООО "Каскад L" (по объекту ООО "Валар").

Из представленных документов следует, что документы не подтверждают реальность выполнения работ спорными контрагентами, не только по основаниям указанным выше и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и тем, что налогоплательщик обладал всеми необходимыми силами и средствами, квалифицированным персоналом для выполнения всего объема работ, которые, как указывает заявитель, выполняли спорные субподрядчики, что подтверждается наличием в проверяемый период значительного штата работников, включая квалифицированных рабочих и инженерно-технический персонал согласно представленному штатному расписанию и списку работников, наличием свидетельств о допусках к специальным видам работ, наличия специальной техники для выполнения работ.

Инспекцией установлено, что спорные субподрядчики не обладали работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, все исходящие от них документы являются фиктивными, учитывая отказ лиц, числящихся директорами, от их подписания.

Довод общества о невозможности силами своих рабочих персонала выполнить весь объем работ на всех объектах отклоняется, поскольку представленные в материалы дела документы, полученные в ходе мероприятий налогового контроля в отношении спорных субподрядчиков (протоколы допросов их руководителей, встречные проверки, данные о налоговой и бухгалтерской отчетности, выписки по расчетным счетам в банках) подтверждают невозможность выполнения ими каких-либо работ.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В силу ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется организациями на свой риск, в связи, с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору. Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Таким образом, выводы налогового органа и суда первой инстанции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами - ООО "Ремонтно-Строительная компания", ООО "ПремиумСтрой", ООО "Валар" и поставщиком ООО "Левис-М", выраженной в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС по этим организациям в состав расходов и вычетов в 2011-2013 являются обоснованными и документально подтвержденными.

По эпизоду с безвозмездно полученной асфальтовой крошкой налоговым органом на основании анализа актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 с заказчиками (ГБУ "Кольцевые автомагистрали", ГУ "ГДЕЗ ЮВАО", ГУ "ЗВР СВАО", ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЮАО", ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СВАО"), показаний работника общества Гукасян Л.Т., установлено, что налогоплательщиком в ходе выполнения работ по ремонту асфальтобетонных дорожных покрытий, в рамках заключенных с заказчиками государственных контрактов, произведена срезка поверхностного слоя асфальтобетонных покрытий методом холодного фрезерования в результате которого безвозмездно получена асфальтная крошка, являющаяся вторичным строительным материалом, и использована для собственных нужд, без учета в налоговом и бухгалтерском учете и включения в состав внереализационных доходов на основании п. 8 ст. 250 Налогового кодекса Российской Федерации на общую сумму 31.331.160 руб. согласно данных в разбивке по контрактам приведенных в таблице на странице 34-45 решения, с учетом корректировки на странице 89-90 решения.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций для российских организаций на основании п. 1 ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации является прибыль, полученная налогоплательщиком, которой признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пункт 1 ст. 248 Налогового кодекса Российской Федерации относит к доходам в целях налогообложения налога на прибыль организаций - доходы от реализации товаров (работ, услуги) и имущественных права, а также внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 Кодекса.

Пунктом 2 ст. 248 Кодекса предусмотрено, что для целей настоящей главы имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы или оказать для него услуги).

Согласно п. 8 ст. 250 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных доходов включаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг), оценка таких доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых исходя из положений ст. 40 Кодекса, информация о которых должна быть подтверждена налогоплательщиком документально или путем проведения независимой оценки.

В соответствии со ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации и ст. ст. 423, 572 Гражданского кодекса Российской Федерации безвозмездной может быть признана передача или получение имущества (денежных средств) только при наличии волеизъявлении обоих сторон (передающей и принимающей имущество/денежные средства), отраженной в совместном документе, в противном случае сделка является возмездной.

Согласно представленным в материалы дела документам обществом в проверяемый период выполнены работы по текущему ремонту покрытия улично-дородной сети г. Москвы на территории ЮАО, ЮВАО, СВАО на основании заключенных с заказчиками государственных контрактов и технических заданий, которыми предусмотрено выполнение работ с использованием материалов заказчика, включение в работы фрезерование асфальтобетонных покрытий, вывозом строительного мусора и утилизацией асфальтобетонного лома, являющегося собственностью заказчика, запрет на вторичное использование отходов асфальтобетона после снятия покрытия (асфальтобетонной крошки) для выполнения работ по укладке дорожного покрытия.

В соответствии со ст. 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами (общее правило).

Пунктом 1 ст. 713 названного Кодекса предусмотрен порядок выполнения работ с использованием материалов заказчика, согласно которому подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Из анализа условий государственных контрактов и технических заданий к ним следует, что подрядчик выполняет работы с использованием материалов заказчика, то есть на давальческой основе, с обязательным возвратом неиспользованных материалов или отходов полученных при выполнении работ заказчику, либо их утилизацией, с оплатой затрат по ее осуществлению.

Согласно представленным в материалы дела актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 в раздел 1 "предварительные работы" входят работы по "срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования" (шифр 3.27-76-1) и "перевозка строительного мусора на расстояние 20 км. и более автосамосвалами" (шифр 15.1-20-5), также в итоговую часть актов входит позиция "возврат материалов", уменьшающая итоговую сумму затрат по локальной смете (указана со знаком минус).

Инспекцией из анализа актов сделан вывод, что под "возвратом материалов" понимается передача отходов от выполнения работ в виде срезанной асфальтобетонной крошки в денежном выражении обществу как подрядчику, с уменьшением стоимости работ по акту и контракту, то есть получение дохода в материальной форме. При этом, налоговый орган, кроме ссылки на позицию в актах о возврате материалов не сослался на доказательства того, что асфальтобетонная крошка в действительности передана от заказчика к подрядчику с уменьшением на ее денежное выражение общей стоимости работ по контракту, с учетом прямого указания в контрактах и технических заданиях на принадлежность всех материалов и отходов заказчику, отсутствие в нем указаний на возможность передачи неиспользованных материалов или полученных отходов подрядчику, с уменьшением общей цены контракта.

Учитывает 1 раздел всех актов, предусматривающий включение в стоимость работ затраты на утилизацию отходов в виде асфальтобетонной крошки путем вывоза на мусорные полигоны, что, с учетом представленных обществом договоров и актов на вывоз мусора на полигон, подтверждает довод налогоплательщика об отсутствии фактической передачи в собственность срезанной в ходе работ асфальтобетонной крошки и ее использование для собственных нужд.

Дополнительным подтверждением данного обстоятельства является представленная обществом таблица получения и использования срезанной асфальтобетонной крошки по объемам и сумма, с приложением соответствующих документов, из которой следует, что из всего объема полученной крошки (50.624 кв. м.) вывезено на полигон для утилизации - 63 % или 31.875 кв. м., что подтверждается актами на вывоз строительного мусора; использовано для укрепления обочин при выполнении работ - 18 % или 9.007 кв. м., что подтверждается актами комиссии, с участием заказчика; осталось неиспользованной - 18 % или 9.740 кв. м.

При этом, налоговым органом при принятии решения не учтены данные доводы и представленные расчеты, а весь объем снятой асфальтобетонной крошки включен в состав доходов как безвозмездно полученная, что не соответствует действительности и опровергается представленными документами.

Таким образом, оспариваемое решение от 11.06.2015 N 13/42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части эпизода по включению в состав внереализационных доходов асфальтобетонной крошки, с начислением недоимки по налогу на прибыль в размере 6.266.232 руб., соответствующих пеней и штрафа противоречит положениям законодательства о налогах и сборах.

Доводы апелляционных жалоб ООО "Крисмар-ММ" и ИФНС России N 23 по г. Москве отклоняются, судом первой инстанции исследованы все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нарушений либо неправильного применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2016 по делу N А40-195925/15 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Крисмар-ММ" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб., как излишне уплаченную по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин Н.Н. Кольцова