Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2016 г. N 09АП-20230/16

г. Москва

06 июня 2016 г.

Дело N А40-250024/15

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РЕДСМС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2016 по делу N А40-250024/15, принятое судьей Поляковой А.Б. (шифр судьи 17-2089)

по заявлению ООО "РЕДСМС"

к УФАС России по Московской области

третьи лица: ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", ООО "ОСК", ОАО "МегаФон", ООО "Гранум", АО "МегаЛабс",

о признании незаконным постановления от 19.03.2015 г. по делу N 08-28/А1172-14,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Михалевич Л.С. по дов. от 16.02.2015;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РЕДСМС" (далее-заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 19.03.2015 по делу N 08-28/А1172-14 о привлечении ОАО "МегаФон" (далее-ответчик) к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и направить его на новое рассмотрение, а также признать рекламораспространителем ООО "Гранум" с возложением всех штрафных санкций на него.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2016 в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал свою правовую позицию по спору, отзыв на жалобу не предсавил, с доводами жалобы не не согласился, просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Заявитель и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в адрес УФАС по Московской области 02.09.2014 (вх. N 5970эп) поступило заявление гражданина Сбитнева К.И. по факту получения 01.09.2014 в 23 часов 52 минуты на телефонный номер +7 925 782 32 82 без предварительного согласия абонента сообщения рекламного характера следующего содержания: "ВЫКУП АВТО В СОКОЛЬНИКАХ ЗА 99%!!! АВТОЛОМБАРД 3%! т. +74952237048".

По итогам рассмотрения заявления УФАС Московской области возбуждено дело N 08-28/А1172-14 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

Рассматриваемая информация является рекламой, подпадает под определение, данное в статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее -Закон о рекламе), поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются оказываемые услуги такси. Указанная реклама имела цель сформировать и поддержать интерес к объекту рекламирования и способствовала его продвижению.

Как указано в п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Таким образом, рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При обращении в УФАС России по Московской области Сбитнев К.И. сообщил об отсутствии его разрешения на получение рассматриваемой рекламы.

Абонентский номер +7 (925) 782-32-82 выделен ОАО "МегаФон" Сбитневу К.И. на основании договора об оказании услуг связи от 24.09.2011.

Согласно указанному договору, абонент выразил отказ от получения рекламы при использовании услуг связи.

CMC - реклама распространялась 01.09.2014 в 17 час. 13 мин., на основании Генерального соглашения от 30.04.2010 и дополнительного соглашения N 30/4 от 01.10.2013, заключенных между ОАО "МегаФон" и ООО "МегаЛабс".

В соответствии с п. 2.1 Дополнительного соглашения N 30/4 от 01.10.2013, Оператор (ОАО "МегаФон") обязуется по Заявкам Партнера (ООО "МегаЛабс") оказывать Партнеру услуги по распространению Мобильной рекламы и/или Информационных материалов Клиентов с помощью Каналов коммуникации.

Согласно п. 3.2 Дополнительного соглашения N 30/4 от 01.10.2013, Оператор (ОАО "МегаФон") направляет Партнеру (ООО "МегаЛабс") ответ о принятии Заявки, либо сообщает Партнеру о невозможности оказания услуг.

В соответствии с п. 1 Дополнительного соглашения N 30/4 от 01.10.2013, заявка - это заказ на размещение Мобильной рекламы и/или Информационных материалов и содержит в том числе, текст Сообщения и перечень абонентских номеров.

Таким образом, указанное CMC-сообщение было направлено ОАО "Мегафон" на абонентский номер +7 (925) 782-32-82 в нарушение требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, ОАО "МегаФон" является рекламораспространителем указанной рекламы.

Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Учитывая изложенное, ОАО "МегаФон" нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно 2 ст. 207 АПК РФ производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, а также на основании заявлений потерпевших.

Из приведенных положений закона следует, что с заявлением об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности вправе обратиться в арбитражный суд лицо, привлеченное данным постановлением к административной ответственности.

Однако из материалов дела усматривается, что оспариваемым постановлением к административной ответственности привлечен не заявитель ООО "РЕДСМС", а ОАО "Мегафон".

В этой связи суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что заявителем избран ненадлежащий способ защиты своих прав. Оспариваемым постановлением штраф наложен на ОАО "Мегафон", и в случае признания постановления незаконным в сфере правовых отношений заявителя данное обстоятельство ни на что не повлияет.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании незаконным оспариваемого постановления.

Заявителем не указано, какое именно его право было нарушено оспариваемым постановлением, и какое право подлежит восстановлению, что является основанием для отказа в удовлетворении требований общества.

Кроме того, требование общества о направлении оспариваемого постановления на новое рассмотрение и о признании рекламораспространителем ООО "Гранум" выходит за рамки полномочий арбитражного суда, определенных главой 25 АПК РФ, поскольку согласно ст. 211 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности суд вправе лишь признать постановление законным и отказать в удовлетворении заявления или признать оспариваемый акт незаконным и отменить его. Установление надлежащего субъекта правонарушения осуществляется административным органом. Суд в свою очередь только оценивает правомерность выводов административного органа, а не подменяет его.

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований правомерно было отказано судом первой инстанции, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

На основании изложенного и, руководствуясь ч. 51 ст. 211, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.03.2016 по делу N А40-250024/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин М.В. Кочешкова