Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2016 г. N 15АП-3047/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 сентября 2016 г. N Ф08-6345/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки, о взыскании пени, о расторжении договора подряда

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

11 июня 2016 г.

дело N А53-13182/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Ломидзе О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Невретдиновым А.А.,

при участии:

от истца - Ивушкина А.Б. по доверенности от23.03.2016,

от ответчика - Пацеа Л.П. по доверенности от28.03.2016 N 66;

директор ООО "Ростовское специализированное управление "Гидроспецфундаментстрой" Войцеховский И.Г.,

от третьих лиц - не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алебора", на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.02.2016 по делу N А53-13182/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Алебора" к обществу с ограниченной ответственностью Ростовское специализированное управление "Гидроспецфундаментстрой" при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Стройпром", общества с ограниченной ответственностью "Континент"

о расторжении договора и взыскании пени, принятое в составе судьи Рябухи С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Экспресс" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Ростовское специализированное управление "Гидроспецфундаментстрой" о расторжении договора подряда, взыскании задолженности в сумме 5 969 674 руб., взыскании неустойки в сумме 1 514 580,09 руб. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств в части соблюдения срока выполнения работ, ненадлежащим качеством выполненных работ.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 27.10.2014 произведена замена истца на общество с ограниченной ответственностью "Континент".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 04.03.2015 произведена замена истца на общество с ограниченной ответственностью "Алебора".

Решением суда от 27.03.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 04.07.2015, в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.09.2015 решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2015 по делу N А53-13182/2013 отменены в части отказа в удовлетворении исковых требований о расторжении договора и взыскании пени, в указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал на то, что судами при рассмотрении настоящего спора не рассматривалось по существу заявленное истцом требование о расторжении договора и взыскании пени, в связи с тем, что суды пришли к необоснованному выводу о незаключенности договора, соответствующие доводы и возражения сторон не исследовались и не подвергались правовой оценке,

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.02.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Суд отказал в удовлетворении требований о взыскании неустойки, установив вину заказчика в неисполнении встречных обязательств, просрочку заказчика как кредитора.

Общество с ограниченной ответственностью "Алебора" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить, исковые требования удовлетворить.

Заявитель указывает, что выявленные судом первой инстанции нарушения заказчика позволяли подрядчику не приступать к выполнению работ, но не продлевали срок их выполнения. При этом подрядчик приступил к работам 01.11.2012, что подтверждается актом КС-2 от 30.11.2012 N 1. Уведомлений о приостановлении работ заказчик не получал. Следовательно, начало работ свидетельствует об отсутствии препятствий к их выполнению. Истец определил начало периода начисления пени с момента фактического начала работ подрядчиком. Срок нарушения заказчиком своих обязательств судом не определялся. Ответчик окончил выполнение работ по договору с просрочкой в 250 дней.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик полагал решение суда законным и обоснованным, выводы суда верными, просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Общество полагает, что договорами цессии от 16.12.2013 и 05.11.2014 не предусмотрена передача права требования суммы пени исходя из суммы выполненных работ.

Поскольку в тексте решения суда первой инстанции не содержалось каких-либо выводов в части требования о расторжении договора, суд апелляционной инстанции с учетом пояснений сторон в судебном заседании определением от 24.03.2016 предложил истцу представить письменные пояснения о том, поддерживает ли истец требование о расторжении договора, заявлял ли письменный либо устный отказ от данного требования в суде первой инстанции (если отказ был заявлен устно указать дату и минуту соответствующей аудиозаписи), если отказ не был заявлен, но требование не актуально для истца в настоящее время, надлежащим образом оформить заявление об отказе от данного требования и направить в адрес апелляционного суда.

11.04.2016 от истца в адрес суда поступило заявление об отказе от требований о расторжении договора подряда.

В запрошенных судом апелляционной инстанции от ответчика пояснениях последний указывает, что несвоевременная передача заказчиком подрядчику проектной документации (пункт 4.3.2), несвоевременная передача разбивки осей строительного объекта и несвоевременная передача котлована жилого дома (строительной площадки) (пункт 4.3.3) привели к тому, что подрядчик смог приступить к работам только в ноябре 2012 года. Заказчик не обеспечил своевременной поставки технической воды, в результате чего 21.01.2013 стороны подписали дополнительное соглашение, согласно которому подрядчик взял на себя обязанность по доставке технической воды. Заказчик в нарушение пункта 4 дополнительного соглашения не обеспечил подрядчику точку забора технической воды. Заказчиком не была исполнена обязанность по уплотнению дна котлована (пункт 4.3.4), а также вывоза выбуренного грунта (пункт 7.1).

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители ответчика против доводов апелляционной жалобы возражали, дали пояснения по существу спора, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, оснований для начисления пени подрядчику не имеется по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Экспресс" (заказчик) и ответчиком (подрядчик) 18.10.2012 был заключен договор подряда N 28/12, согласно условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по подготовке основания из 812 армоэлементов ф320 мм, из бетона В15\У4 на объекте "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями соцкультбыта по ул. Малиновского-Еременко (п.2,3) в г.Ростов-на-Дону, а заказчик принять и оплатить работы.

Стоимость работ составила 10169844 руб. (п.3.1 договора).

Начало работ 2012, при условии выполнения заказчиком до указанного срока обязательств, предусмотренных в п. 4.3.2,4.3.3,4.3.4.

В п. 4.3.2 договора предусмотрено, что Заказчик обязан в течение 3-х дней с момента подписания настоящего договора передать Подрядчику проектную документацию на весь объем работ, со штампом "к производству работ".

В п. 4.3.3 договора предусмотрено, что Заказчик обязан до начала производства работ: передать представителю Подрядчика по акту строительную площадку в пригодном для производства работ состоянии; по акту передать представителю Подрядчика геодезическую разбивку объекта, вынос осей и репер с закреплением их на местности. перечислить аванс, указанный п. 3.2.1. настоящего договора, передать представителю Подрядчика "Информационное письмо" с указанием в нем должностей, фамилий, инициалов, реквизитов документов о представительстве ответственных лиц, участвующих в приёмке исполнительной документации.

В п. 4.3.4 договора предусмотрено, что Заказчик обязан до начала производства выполнить: временные внутриплощадочные дороги, обеспечивающие нормальное перемещение и работу механизмов Подрядчика; освещение площадки, позволяющее обеспечить производство работ; временное водоснабжение объекта; поверхностный водоотвод строительной площадки. подачу электроэнергии 0,4 кВ. мощностью 180 - 200 кВт., по III категории, с установкой рубильника в радиусе 20 (двадцати) метров от места производства работ; уплотнение дна котлована щебнем на высоту 10 см до отметки низа бетонной подготовки; оформить необходимую разрешительную документацию.

Работы должны быть выполнены в течение 65 рабочих дней (п.2.3 договора).

Согласно иску ответчик принятые на себя обязательства надлежащим образом не исполнил, работы выполнены не в полном объеме и некачественно, просрочка на момент написания иска составила 250 дней.

В п. 6.1. договора стороны предусмотрели, что за нарушение срока окончания работ подрядчик уплачивает пеню в размере 0,1% от стоимости работ, выполненных после окончания срока выполнения работ за каждый день просрочки.

Истец, полагая, что на стороне ответчика имеется просрочка в исполнении договорного обязательства, начислил неустойку в сумме 2 542 461 руб.

Ненадлежащее исполнение ответчиком договорных обязательств послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

С учетом частичной отмены ранее вынесенных судебных актов судом кассационной инстанции и частичного отказа истца от требования о расторжении договора, предметом судебного разбирательства по существу является вопрос о правомерности начисления пени подрядчику за просрочку в исполнении договорного обязательства.

Судом первой инстанции верно квалифицированы спорные правоотношения сторон, определен предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Согласно ч. 1 с. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч.1 ст.711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст.309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

В силу ст.310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как указано выше, неустойка согласована сторонами в пункте 6.1 договора.

Ответчик, возражая против удовлетворения требований истца о взыскании неустойки, ссылаясь на ст. 401 ГК РФ, указал на наличие обстоятельств, исключающих его ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в частности, на то, что просрочка в исполнении обязательств произошла в отсутствие вины ответчика.

Согласно п. 1. ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Статья 406 закрепляет, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Суд первой инстанции правомерно указал, что в п. 2.1. спорного договора предусматривалось условие о том, что до начала работ Заказчик должен был выполнить встречные обязательства, которые были перечислены в п.п. 4.3.2., 4.3.3., 4.3.4. договора и от выполнения которых зависело начало и продолжительность выполнения работ Подрядчиком.

В п.2.3. договора предусмотрена продолжительность производства работ, а именно 65 рабочих дней с момента начала производства работ.

В п. 2.2 договора подряда предусматривалось, что в случае невыполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных п.4.3.2, 4.3.3, п.4.3.4 договором, срок начала работ переносится в бесспорном порядке до момента выполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных п. 4.3.2, 4.3.3, п.4.3.4 договора.

Так согласно п.4.3.2. договора Заказчик обязан был в течение 3-х дней с момента подписания настоящего договора передать Подрядчику проектную документацию на весь объем работ, со штампом "К производству работ". Однако проектная документация так и не была передана надлежащим образом, акт приема-передачи проектной документации сторонами не подписывался.

В п. 4.3.3. договора предусмотрена обязанность Заказчика до начала производства работ:

- передать представителю Подрядчика по акту строительную площадку в пригодном для производства работ состоянии;

- по акту передать представителю Подрядчика геодезическую разбивку объекта, вынос осей и репер с закреплением их на местности.

- перечислить аванс, указанный п. 3.2.1. настоящего договора.

- передать представителю Подрядчика "Информационное письмо" с указанием в нем должностей, фамилий, инициалов, реквизитов документов о представительстве ответственных лиц, участвующих в приёмке исполнительной документации.

Аванс по указанному договору был оплачен Заказчиком 22.10.2012 в размере 291 000 руб.

01.11.2012 ООО "Экспресс" по акту приема-передачи передало ООО РСУ "Гидроспецфундаментстрой" котлован жилого дома, а также по акту были переданы разбивочные оси и отметки.

Таким образом, в связи с несвоевременным исполнением Заказчиком обязательств перечисленных в п. 4.3.3. спорного договора, к работе ООО РСУ "Гидроспецфундаментстрой" смогло приступить только в ноябре 2012.

Обязательство по передаче "Информационного письма" с указанием в нем должностей, фамилий, инициалов, реквизитов документов о представительстве ответственных лиц, участвующих в приёмке исполнительной документации, которое Заказчик должен был передать Подрядчику до начала работ, не было передано.

Обязательства, предусмотренные п.4.3.4. договора согласно которого Заказчик обязан до начала производства работ выполнить:

- временные внутриплощадочные дороги, обеспечивающие нормальное перемещение и работу механизмов Подрядчика;

- освещение площадки, позволяющее обеспечить производство работ;

- временное водоснабжение объекта;

- поверхностный водоотвод строительной площадки.

- подачу электроэнергии 0,4 кВ. мощностью 180 - 200 кВт., по III категории, с установкой рубильника в радиусе 20 (двадцати) метров от места производства работ;

- уплотнение дна котлована щебнем на высоту 10 см до отметки низа бетонной подготовки;

- оформить необходимую разрешительную документацию, своевременно Заказчиком не выполнялись.

Пунктом 7.1. договора предусмотрена обязанность Заказчика вывозить собственными силами выбуренный Подрядчиком грунт, п. 7.2 предусмотрена была обязанность Заказчика обеспечивать поставку технической воды, в количестве необходимом для изготовления проектного количества мелкозернистого бетона в условиях строительной площадки, однако и данные обязанности Заказчиком не исполнялись надлежащим образом.

Доказательств, подтверждающих обратное, истцом в материалы дела представлено не было.

Подрядчик неоднократно обращался к Заказчику об устранении указанных нарушений договора, о выполнении поверхностного водоотвода строительной площадки о выполнении уплотнения дна котлована щебнем на высоту 10 см до отметки низа бетонной подготовки, о выполнении других встречных обязательств предусмотренных договором. Однако Заказчик уклонялся от выполнения своих обязательств предусмотренных договором подряда.

Так, подтверждением нарушения Заказчиком своих встречных обязательств по договору является заключение сторонами дополнительного соглашения N 1 от 21.01.2013 г. к договору подряда N 28/12 от 18.10.2012 г., в результате чего, ООО РСУ "Гидроспецфундаментстрой", вынуждено было взять на себя выполнение некоторых предусмотренных договором обязанностей Заказчика.

Таким образом, подписание указанного дополнительного соглашения к договору подтверждает тот факт, что до 21.01.2013 г. Заказчик не смог выполнить встречные обязательства по водоснабжению объекта и обязательства по вывозу грунта.

Кроме того, в предписании N 1 "об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства" от 02.июля 2013 г. на которое ссылался неоднократно Истец, как в своем иске, так и в жалобах, Региональная служба государственного строительного надзора РО также указывала Заказчику на нарушение требований проекта связанного с неуплотнением дна котлована щебнем на высоту 10 см до отметки низа бетонной подготовки, не выполнением откосов котлована.

Таким образом, указанное предписание подтверждает тот факт, что на 02 июля 2013 г. встречные обязательства, предусмотренное договором, Заказчиком не были выполнены.

Указанные обстоятельства, а именно нарушение Заказчиком встречных обязательств по договору, повлияли на выполнение Подрядчиком работ, препятствовали исполнению подрядчиком договора, замедляли ход строительства и тем самым стали причиной увеличения срока производства работ.

Судом апелляционной инстанции был исследован вопрос о соотношении просрочки должника и кредитора.

Во исполнение определения апелляционного суда ответчиком предоставлен следующий расчет, не опровергнутый истцом.

В связи с нарушением Заказчиком п.п.4.3.2. и 4.3.3. договора, (несвоевременная передача проектной документация и несвоевременная передача котлована и разбивки осей строительного объекта) работы были начаты 01.11.2012. (формы КС-2 КС-3 от 30.11.2012 г.).

При надлежащем исполнении сторонами своих обязательств срок производства работ должен был быть с 01.11.2012 г. по 08.02.2013 г.

Однако в связи с нарушением Заказчиком встречных обязательств по договору (п.п. 1.2., 4.3.4., 7.1., 7.2.) работы выполнялись с 01.11.2012 г. по 16.09.2013 г.

Срок выполнения работ увеличен на 149 рабочих дней (или на 220 календарных дней).

Исходя из общего объема работ предусмотренного договором и сроков выполнения соответствующих работ, в день, при надлежащем исполнении Заказчиком встречных обязательств, Подрядчик должен был выполнять по 12-13 шт. армоэлементов ежедневно. Следовательно, для монтажа 812шт. армоэлементов в согласованный срок (65 рабочих дней) ежемесячное выполнение, при надлежащем выполнении Заказчиком встречных обязательств по договору, должно было быть следующим: в ноябре 2012 г. за 21 рабочий день 263 шт.; в декабре 2012 г. - за 21 рабочий день - 262 шт.; в январе 2013 г. за 17 рабочих дней - 212 шт.; в феврале 2013 г. за 6 рабочих дней - 75 шт., итого:812шт.

При этом за указанный срок фактически было выполнено: в ноябре 2012 г. - 70 шт.; в декабре 2012 г. - 39 шт.; в январе 2013 г. - 11 шт.; в феврале 2013 г. - 16 шт. Итого:136 шт. армоэлемента выполнено Подрядчиком за срок 65 рабочих дней.

После 08.02.2013 г. остаток составил 676 шт. армоэлемента (812 - 136). Таким образом, до 08.02.2012 г. в связи с просрочкой заказчика в среднем производительность Подрядчика составляла по 2 шт. армоэлемента в день. Оставшиеся 676 шт. армоэлементов были выполнены Подрядчиком в течение 149 рабочих дней. Таким образом производительность работ после подписания дополнительного соглашения N 1 от 21.01.2013 г. составляла в среднем 4-5шт. армоэлементов в день (676:149).

Указанное обусловлено тем, что подрядчик был вынужден выполнять работы в тех условиях, которые были созданы бездействием заказчика - отсутствие воды и не выполнение условий по подготовке строительной площадки) на строительном объекте было невозможно.

В период с 1.11.2012 г. по 16.09.2013 г. (320 календарных дней) заказчиком нарушались условия договора, предусмотренные п.4.3.4. договора: а) выполнить временные внутри площадочные дороги, обеспечивающие нормальное перемещение и работу механизмов Подрядчика; б) выполнить уплотнение дна котлована щебнем на высоту 10 см до отметки низа бетонной подготовки (требование предусмотренное проектной документацией) (Т.5 л.д. 174, 177); То есть от начала работ и до их окончания, обязанности предусмотренные п.4.3.4 договора Заказчиком выполнены небыли. На указанное нарушение Заказчиком указывает Региональная служба государственного строительного надзора РО в своем предписании N 1 от 02 июля 2013 г.(Т.2 л.д.175).

Также в течение 320 календарных дней в период с 1.11.2012 г. по 16.09.2013 г, Заказчиком были нарушены условия договора, предусмотренные - п.7.1. договора, согласно которого Заказчик обязан был вывозить своими собственными силами грунт, выбуренный и размещенный Подрядчиком в котловане на свободных местах (указанное требование предусмотрено проектом) (Т5 л.д. 174, 177). О нарушении Заказчиком встречных обязательств по договору Подрядчик указывал в своих письмах к Заказчику (Т2 л.д. 35, 38, 226)

В связи с неустранением Заказчиком перечисленных нарушений, на протяжении всего периода выполнения работ, Подрядчик был вынужден выполнять работу в условиях отсутствия должного уплотнения дна котлована, которое обеспечивало бы нормальное перемещение и работу механизмов Подрядчика, и в условиях загрязненной выбуренным грунтом площадке, что в свою очередь влияло на срок выполнения работ, а именно затрудняло ход работ, перемещение и работу механизмов, вызывало простои и частые ремонты оборудования. Для выполнения работ ответчик использовал установку КОПЕР КГ-12 на гусеничном ходу, которая забивает сваи. Данная установка весит порядка 30 тонн, имеет стрелу вверх порядка 14-16 метров и оборудование "бурилка" на конце данной стрелы весом порядка 14 тонн. Ввиду названных конструктивных особенностей данное оборудование должно перемещаться только по уплотненному грунту во избежание выхода из равновесия и падения. Представителями ответчика в судебном заседании были продемонстрированы чертежи и техническая документация данной установки в целях наглядности пояснений. Поскольку грунт не был уплотнен, то перемещение установки было существенно замедленно, чтобы избежать падения установки, что и привело к снижению производительности работ..

В период с 01.11.2012 г. по 21.01.2013 г. Заказчиком были нарушены условия договора, предусмотренные п.4.3.4., согласно которого Заказчик обязан был до начала работ выполнить временное водоснабжение объекта, и п.7.2. договора, согласно которого Заказчик обязан был обеспечить поставку технической воды, в количестве необходимом для изготовления проектного количества мелкозернистого бетона в условиях строительной площадки.

Срок нарушения Заказчиком перечисленных обязательств составил 82 календарных дня.

Испытывая острую нехватку технической воды, по своей инициативе ООО РСУ "Гидроспецфундаментстрой" предложило Заказчику услуги по доставке воды на строительный объект, при условии определения Заказчиком места водозабора. В результате стороны 21.01.2013 г. заключили дополнительное соглашение N 1 к договору, которым подрядчик принял на себя дополнительную обязанность по самостоятельной доставке воды, а п.4 доп.соглашения была предусмотрена обязанность Заказчика обеспечить точку забора технической воды в радиусе 3-5 км. от строительного объекта, в объеме, необходимом для бесперебойной работы Подрядчика.

Однако и после заключения данного дополнительного соглашения с 22,01.2013 г. по 16.09.2013 г. Заказчиком так и не обеспечил точку забора технической воды. Акт передачи точки забора технической воды в материалах дела отсутствует. Подрядчик не имел возможности по легальному забору необходимого количества воды и соответственно изыскиваемые подрядчиком возможности по самостоятельному водозабору не могли обеспечить нужды подрядчика в достаточном объеме.

Вода является необходимым компонентом мелкозернистого бетона, который используется в качестве материала для изготовления армоэлементов. По условиям договора Подрядчик обязан был выполнить из мелкозернистого бетона класса В15, марки W4, производимого им в условиях строительной площадки, работы по подготовке основания из 812 шт. армирующих элементов. Общее количество мелкозернистого бетона по договору 1023,7 м3 указано в Приложении N 1 к договору (Т1, л.д. 14). При условии бесперебойного обеспечения Заказчиком строительной площадки водой в течение одной рабочей смены Подрядчик обязан был выполнить, как указано выше, 12-13 армоэлементов в день. Количество мелкозернистого бетона необходимого для изготовления 1 армоэлемента составляет 1,261м3 (1023,7 м3 общее количество бетона /812 шт. количество армоэлементов по договору). Необходимое количество воды для приготовления 1м3 мелкозернистого бетона класса В15, марки W4,(согласно подбора состава бетонной смеси, выполненного лабораторией РГСУ), составляет 0,35 м3. Общее количество воды для приготовления мелкозернистого бетона на весь объем по договору составляет 358,30м3 (1023,7 м3 общее количество бетона х 0,35 м3 воды). Количество воды для производства 1 армоэлемента составляет 0,441м3 (358,30м3 общее количество воды /812 шт. армоэлементов по договору). Количество воды в день, для производства армоэлементов, составляет 5,5м3 (0,441м3 х 12.5шт. армоэлементов в день). Кроме того, вода необходима была для промывки оборудования от бетонной смеси в количестве 10м3.ежедневно на 2 механизма.

Таким образом, Заказчик обязан был обеспечить поставку технической воды на строительный объект каждый день в количестве не менее 15,5м3(5,5м3количество воды в день для производства армоэлементов + 10м3количество воды в день для промывки оборудования подрядчика)

Общее количество воды, которое было необходимое для производства работ по договору, составляет 1 008,3 м3

Указанное количество воды на объект не поступало. Общий срок просрочки заказчика по обязанности обеспечить водоснабжение объекта составил 320 календарных дней.

Заказчик не вправе ссылаться на то, что подрядчик, продолжая работы, не изыскал воду в достаточном количестве, поскольку указанное не являлось обязанностью подрядчика.

Кроме того, пунктом п.5 вышеуказанного дополнительного соглашения была предусмотрена обязанность Заказчика оплачивать Подрядчику доставку технической воды на строительный объект. Однако и эта обязанность заказчиком не выполнялась (Акт N 16 от 30 апреля 2013 г. на оказание услуг Заказчиком подписан не был, задолженность в размере 120 000 руб. не оплачена (Т2.л.д.28)), что также затрудняло подрядчику возможность изыскивать необходимые объемы воды самостоятельно.

Неустранение Заказчиком перечисленных нарушений договора (отсутствие должного, предусмотренного договором, водоснабжения) повлияло на сроки производства работ на объекте, что лишило возможности Подрядчика производить, в условиях строительной площадки, запланированного, необходимого количества мелкозернистого бетона для выполнения армирующих элементов.

Истец не представил доказательств, опровергающих приведенные доводы, не доказал, что просрочка должника носила более длительный характер, чем просрочка кредитора. Поскольку кредитор так и не исполнил своих обязательств, а должник-подрядчик вопреки этому работы все-таки завершил и сдал заказчику, оснований полагать просрочку кредитора менее длительной и не перекрывающей просрочку должника не имеется.

Таким образом правомерен вывод суда о невозможности выполнения работ в установленный срок по причине просрочки заказчика и по вине последнего.

Согласно ст.718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Статья 719 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет, что Статья 719. подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Президиумом ВАС РФ выражена правовая позиция, согласно которой продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013).

По указанной причине несостоятелен довод истца о том, что ответчик фактически приступил к работам и не приостанавливал их, поскольку данный довод наличие просрочки кредитора сам по себе не опровергает.

С учетом указанного суд первой инстанции пришел к обоснованному и правомерному выводу об отсутствии оснований для начисления пени подрядчику. Ответчик не может считаться просрочившим исполнение обязательства, поскольку просрочка допущена исключительно по вине кредитора. Апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки данного вывода и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в части несогласия истца с отказом во взыскании пени. Соответственно не имеется оснований для отмены либо изменения решения суда в данной части. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.02.2016 по делу N А53-13182/2013 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина О.Г. Ломидзе