Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2016 г. N 18АП-4735/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 14 октября 2016 г. N Ф09-9116/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Правоотношение: по договору займа

г. Челябинск

14 июня 2016 г.

Дело N А47-4884/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хоронеко М.Н.,

судей Карпусенко С.А., СтоляренкоГ.М., при ведении протокола секретарем судебного заседания Иншаковой М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Агаджаняна Карена Георгиевича на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 09.03.2016 по делу N А47-4884/2015 (судья Миллер И.Э.)

В судебном заседании принял участие представитель Агаджаняна Карена Георгиевича - Каграманов С.Р. (доверенность 56 АА 0919976 от 23.06.2014).

Агаджанян Карен Георгиевич, г. Оренбург (далее- Агаджанян К.Г., истец) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с иском к Несунц Виталию Мамлетовичу, с. Беляевка, Беляевский район, Оренбургская область (далее - Несунц В.М., ответчик), с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Строитель", с. Беляевка, Беляевский район, Оренбургская область, ОГРН 1115658038572 (далее - ООО "Строитель", Общество), об исключении Несунца В.М. из участников общества.

Решением от 09.03.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Агаджанян Карен Георгиевич обратился в суд с настоящей апелляционной жалобой.

Податель апелляционной жалобы считает, что судом не дана оценка значимым по делу обстоятельствам, на которые истец ссылался в обоснование исковых требований, а именно:

- ответчик, используя свое служебное положение, взял у Общества заем на сумму 1 473 100 руб. по 15 договорам займа в период с 03.07.2013 по 25.12.2013, а возвратил обществу только 67 000 руб., не оплатив проценты, при этом у Общества имелись обязательства по погашению кредита (в этой связи нельзя согласиться с выводом суда о том, что наличие просроченной задолженности - есть предпринимательский риск);

- ответчиком не исполнены своевременно обязательства по погашению кредитных обязательств, что привело к взысканию денежных средств в пользу банка и обращению взыскания на имущество;

- ответчиком обналичены денежные средства на сумму 2 257 500 руб.;

- ответчиком передано судебным приставом - исполнителям оборудование, стоимостью 800 000 руб., для погашения собственных обязательств.

Также судом не учтено, что согласно представленным банковским выпискам обороты по счету Общества с июля 2014 года отсутствуют, при наличии у Общества товара на сумму более 6 млн. руб. и денежных средств на сумму более 1,1 млн.руб., на что ссылается суд в оспариваемом решении. В счет погашения кредитных обязательств Общества у истца как поручителя был изъят автомобиль, а на имущество общества, стоимостью 800 000 руб., наложен арест по обязательствам самого Несунца В.М., кроме того, на сегодняшний день Общество обладает признаками банкротства.

Также податель апелляционной жалобы считает, что заключение ООО "Финансэксперт" является надлежащим доказательством по делу, при этом годовые бухгалтерские балансы и отчеты собранием участников общества в нарушение статей 33, 34 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) не утверждены, а представленное заключение не опровергнуто первичными бухгалтерскими документами. Как следует из заключения, ответчик в течение 1-6 дней после получения кредитных средств вывел денежные средства в общей сумме 4 427 871 руб. 10 коп. под различными основаниям из оборота Общества. При этом ответчиком на протяжении 10 месяцев рассмотрения дела не исполнено ни одно определение суда о предоставлении доказательств, отзыв по существу спора не представлен, как и первичные бухгалтерские документы, которые являлись основанием для вывода денежных средств и могли быть учтены ООО "Финансэксперт" при подготовке заключения.

Также истец считает ошибочным вывод суда о том, что в созыве собраний участников истец не был связан бездействием директора, поскольку он противоречит положениям Закона об обществах с ограниченной ответственностью о созыве собрания, именно бездействие по созыву собрания позволило ответчику бесконтрольно совершить сделки с заинтересованностью - выдача себе займа на сумму более 1 400 000 руб. Отсутствие многократных требований истца о созыве собрания в этой ситуации значения не имеет. Суд также принял во внимание позицию ответчика о том, что наличные денежные средства он передавал истцу для осуществления расчетов с контрагентами при отсутствии в материалах дела допустимых и относимых доказательств, подтверждающих данные обстоятельства, фактически суд легализовал присвоение ответчиком денежных средств Общества на сумму более 4 300 000 руб. Суд не оценил все обстоятельства дела в совокупности, что привело к неверным выводам суда. Основанием для отказа в удовлетворении требований, по сути, явился вывод суда о наличии корпоративного конфликта между истцом и ответчиком, вместе с тем, суд не исследовал причину конфликта, а наличие у сторон равного количества долей в уставном капитале не является основанием для отказа в исключении одного из них из участков из общества.

С учетом изложенного, податель апелляционной жалобы просит отменить судебный акт и удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Ответчик представил письменное заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, просил оставить судебный акт без изменения.

Ответчик и третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ответчика и третьего лица.

Как следует из материалов дела, ООО "Строитель" зарегистрировано 16.12.2011 года (ОГРН 1115658038572) (л.д.35 т.1, л.д.12 т.2).

Указанное Общество создано на основании решения двух участников - физических лиц: Агаджаняна К.Г. и Несунц В.М. (т. 3, л.д. 170-171). Решением общего собрания учредителей от 01.12.2011 года, названными лицами утвержден устав общества (л.д.153 т.3), избран директор общества Несунц В.М.(л.д.151-152 т.3). Между участниками подписан учредительный договор от 01.12.2011 (л.д.82 т.3).

Согласно сведениям, отраженным в уставе ООО "Строитель", размер уставного капитала общества на момент его создания составил 15 000 руб. и распределен между участниками в равных долях по 7 500 руб.

Следовательно, Агаджанян К.Г. и Несунц В.М. владеют каждый по 50 % долей в уставном капитале ООО "Строитель".

Единоличным исполнительным органом общества - генеральным директором, на основании решения общего собрания участников от 01.12.2011, до настоящего времени является Несунц В.М., данное обстоятельство подтверждено выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 07.05.2015 (л.д.35 т.1).

Истец, ссылается на то, что в период с июля по декабрь 2013 года, ответчиком совершены сделки с заинтересованностью на общую сумму 1 473 100 руб. на основании следующих платежных поручений: N 47 от 04.09.2013 г. на сумму 89 100 руб., N 50 от 05.09.2013 г. на сумму 25 000 руб.; N 343 от 01.10.2013 г. на сумму 40 000 руб.; N 344 от 01.10.2013 г. на сумму 130 000 руб.; N 53 от 02.10.2013 г. на сумму 9 000 руб.; N 57 от 18.10.2013 г. на сумму 22 000 руб.; N 85 от 03.12.2013 г. на сумму 500 000 руб.; N 92 от 05.12.2013 г. на сумму 1 000 руб.; N 210 от 03.07.2013 г. на сумму 67 000 руб.; N 13 от 18.07.2013 г. на сумму 15 000 руб.; N 15 от 23.07.2013 г. на сумму 91 000 руб.; N 28 от 31.07.2013 г. на сумму 10 000 руб.; N 246 от 31.07.2013 г. на сумму 230 000 руб.; N 34 от 21.08.2013 г. на сумму 226 000 руб.; N 47 от 04.09.2013 г. на сумму 89 100 руб.; N 50 от 05.09.2013 г. на сумму 25 000 руб.; N 343 от 01.10.2013 г. на сумму 40 000 руб.; N 344 от 01.10.2013 г. на сумму 130 000 руб.; N 53 от 02.10.2013 г. на сумму 9 000 руб.; N 57 от 18.10.2013 г. на сумму 22 000 руб.; N 85 от 03.12.2013 г. на сумму 500 000 руб.; N 92 от 05.12.2013 г. на сумму 1 000 руб. (л.д.69-82 т.1, банковские выписки, л.д.42-80 т.2, л.д.55-74 т.3).

В то время как в период с февраля 2013 года по ноябрь 2013 года Обществом заключены кредитные договоры N 130523/0005 от 28.02.2013 г. на сумму 3 000 000 руб.; N 130500/0046 от 18.04.2013 г. на сумму 4 000 000 руб.; N 130500/0097 от 14.06.2013 г. на сумму 970 000 руб.; N 130500/0145 от 20.08.2013 г. на сумму 560 000 руб.; N 130500/0213 от 29.11.2013 г. на сумму 2 450 000 руб., всего на общую сумму 10 980 000 руб. (л.д.84-151 т.1).

Также в период с 17.04.2013 г по 25.07.2014 г. ответчиком сняты с расчетного счета ООО "Строитель" наличные денежные средства на сумму 2 031 500 руб.по следующим денежным чекам: N 4981401 от 17.04.2013 г. на сумму 500 000 руб.; N 4981402 от 19.04.2013 г. на сумму 150 000 руб.; N 4981403 от 07.06.2013 г. на сумму 63 000 руб.; N 4981405 от 01.07.2013 г. на сумму 80 000 руб.; N 4981406 от 25.07.2013 г. на сумму 91 000 руб.; N 4981408 от 30.07.2013 г. на сумму 50 500 руб.; N 4981409 от 06.08.2013 г. на сумму 90 000 руб.; N 4981411 от 09.08.2013 г. на сумму 70 000 руб.; N 4981413 от 20.08.2013 г. на сумму 190 000 руб.; N 4981414 от 21.08.2013 г. на сумму 150 000 руб.; N 4981416 от 06.09.2013 г. на сумму 95 000 руб.; N 4981418 от 20.09.2013 г. на сумму 47 000 руб.; N 4981420 от 25.09.2013 г. на сумму 80 000 руб.; N 981423 от 04.10.2013 г. на сумму 98 000 руб.; N 4981424 от 14.10.2013 на сумму 190 000 руб.; N 9350703 на сумму 133 000 руб.; N 9350704 на сумму 85 000 руб.; N 9350709 на сумму 95 000 руб.(л.д.51-68 т.1).

По мнению истца ответчик, используя свое служебное положение, изъял из оборота денежные средства, в том числе полученные по кредитным договорам, на собственные нужды, в результате чего Обществу причинены убытки, поскольку кредитные обязательства не исполнены, банк обратился в суд с требованием о досрочном возврате кредита с обращением взыскания на имущество, а Общество оказалось в состоянии неплатежеспособности.

Кроме того, истцом заявлено, что ответчик нарушает нормы Закона об обществах с ограниченной ответственностью, поскольку собрания в Обществе не созываются, направленное 30.10.2014 истцом в Общество требование о проведении внеочередного собрания участников ООО "Строитель" не рассмотрено.

Ссылаясь на вышеназванные обстоятельства, поскольку Несунц В.М. является единоличным исполнительным органом Общества и участником, истец полагает, что действия ответчика противоречат закону и влекут для Общества негативные последствия, в связи с чем, обратился в арбитражный суд с настоящим иском об исключении ответчика из состава участников Общества на основании статьи 10 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств по делу.

Судом установлено, что в период с февраля 2013 года по ноябрь 2013 года ООО "Строитель" заключены следующие кредитные договоры N 130523/0005 от 28.02.2013 г. на сумму 3 000 000 руб.; N 130500/0046 от 18.04.2013 г. на сумму 4 000 000 руб.; N 130500/0097 от 14.06.2013 г. на сумму 970 000 руб.; N 130500/0145 от 20.08.2013 г. на сумму 560 000 руб.; N 130500/0213 от 29.11.2013 г. на сумму 2 450 000 руб., всего на общую сумму 10 980 000 руб. (л.д.84-151 т.1).

Из условий указанных кредитных договоров следует, что кредиты получались в банке для пополнения оборотных денежных средств (п.2.1 договоров), покупку строительных материалов (кредитные заявки).

Согласно кредитным заявкам ООО "Строитель", представленными в дело банком, а так же пояснениям истца, обеспечением по данным кредитам являлись поручительства Агаджаняна К.Г. и Несунц В.М., а так же их родственников (супругов) (л.д.3, 9, 12 т.4).

По мнению суда, заключение кредитным учреждением с ООО "Строитель" кредитных договоров и выдача кредитов не противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации; само по себе заключение кредитных договоров, договоров залога, договоров поручительства не может быть положено в основу решения об исключении ответчика из состава участников Общества.

Также суд исходил из недоказанности того обстоятельства, что кредитные договоры заключены с целью причинения ущерба обществу.

Судом установлено, что вопрос получения кредитов и дальнейшее подписание от имени Общества кредитных договоров Несунц В.М. как генеральным директором Общества совместно разрешался двумя участниками Общества. Из документов следует, что истцу было известно о привлекаемых Обществом кредитных средствах, поскольку истец и ответчик совместно определяли вопросы кредитования в банках, предоставления обеспечения по кредитам, привлекая для этого залог товара, а так же своих родственников (сведения из кредитной заявки, л.д.10-11 т.4).

Судом на основании представленных учреждением Россельхозбанка документов установлено, что среднемесячные обороты по одному из расчетных счетов, открытому в Сбербанке России, по состоянию на 2013 год составляли 2 604 000 руб., просроченной задолженности по кредитам не выявлено (л.д.10-11 т.4). Следовательно, финансовое положение Общества позволяло получать кредиты в банках, в том числе под залог товаров в обороте и поручительства самих участников Общества.

Довод истца о возникновении для Общества негативных последствий в виде взыскания задолженности по кредитным договорам суд не принял во внимание, поскольку отнес данное обстоятельство к риску предпринимательской деятельности, а не к убыткам в смысле статьей 15 и 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, из данного решения суда общей юрисдикции следует, что Общество обладает значительными стоимостными остатками товара в обороте (на складе), поскольку судом было обращено взыскание на предмет залога в виде товаров в обороте с балансовой стоимостью более чем 6 млн.руб. (л.д.100 т.2), а также на сумму более чем 1 100 тыс. руб. (л.д.102 т.2). Суд тем самым отклонил доводы истца о сложном финансовом положении Общества, а так же об отсутствии финансово-хозяйственной деятельности Общества.

Более того, в материалы дела ответчиком представлены платежные документы о частичном погашении кредитов и зачислении на расчетный счет Общества денежных средств от Несунц В.М. (л.д.51-69 т.4).

Истец и ответчик суду первой инстанции пояснили, что ООО "Строитель" участвовало в реализации областной программы "Сельский дом" на территории Беляевского района Оренбургской области, поскольку занималось розничной продажей строительных материалов для населения, в том числе для участников данной программы.

Согласно денежным чекам, ответчик осуществлял от имени Общества снятие денежных средств на хозяйственные нужды Общества, закуп строительных материалов (л.д.57-68 т.1).

В судебном заседании ответчик пояснил, что наличные денежные средства передавал истцу, поскольку именно Агаджанян К.Г. осуществлял расчеты с контрагентами по хозяйственным договорам, т.е. истец и ответчик фактически осуществляли совместную хозяйственную деятельность. Также ответчик не требовал оформления документов, пояснив, что товар закупался для ИП Несунц В.М., поскольку фактически деятельность велась через ИП Несунц В.М.

Данные пояснения согласуются и с показаниями истца и ответчика, данными ими в ходе предварительного следствия. Так, как следует из постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 24.09.2015, истец - Агаджанян К.Г. первоначально в ноябре 2011 года был принят на должность коммерческого директора к ИП Несунц В.М. на основании трудового договора, а затем в декабре 2011 года указанные лица зарегистрировали ООО "Строитель". Далее, в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела указано, что из объяснений Агаджаняна К.Г. следует, что между ним и Несунц В.М. были доверительные отношения, что выразилось в совместном осуществлении строительства базы под магазин, стороны совместно решали вопросы о расходовании денежных средств общества, кроме того установлено, что между участниками общества соблюдалась договоренность о равноправии - равенстве во всех вопросах, начиная с финансовых вопросах до получения части прибыли от работы предприятия (л.д.119 т.2).

Также согласно апелляционному определению от 25.06.2015 года Оренбургского областного суда, Агаджанян К.Г. и Несунц В.М. имели по 1/2 доли в общем недвижимом имуществе: склад строительных материалов со встроенным магазином по адресу: Беляевский район, с.Беляевка, ул.Южная, д.81в (л.д.77 т.3). Указанный адрес является юридическим адресом ООО "Строитель" (выписка из ЕГРЮЛ, л.д.35 т.1).

Обстоятельства равноправного партнерства участников ООО "Строитель", подтверждаются следующими документами:

- протоколом внеочередного общего собрания участников ООО "Строитель" от 10.01.2013 года, согласно которому оба участника: Агаджанян К.Г. и Несунц В.М., приняли решение об одобрении совершения сделок от имени ООО "Строитель", заключаемых по результатам открытых аукционов в электронной форме на электронной торговой площадке, указав, что максимальная сумма сделки не должна превышать 10 000 00 руб.(л.д.71 т.4);

- актом документальной ревизии от 21.06.2014 года в ИП Несунц и ООО "Строитель", согласно которому установлена прибыль за 2013 год в размере 2 104 368 руб. (л.д.52-53 т.3).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец - Агаджанян К.Г. занимал должность в период с 2011 по 2014 год коммерческого директора как в ИП Несунц В.М., так и в ООО "Строитель", совместными действиями которых осуществлялась финансовая и хозяйственная деятельность ООО "Строитель", определив должности у Несунц В.М. - директора общества, у Агаджаняна К.Г. - коммерческого директора.

Кроме того, судом исследован баланс ООО "Строитель", согласно которму в спорный период активы общества составили 2 580 000 руб., а выручка составила 15 949 000 руб. (бухгалтерский баланс, код показателя 1200.5, л.д.4-5 т.3, код показателя 2110.5(л.д.8-9 т.3).

Согласно данным баланса общество имело прибыль, выплачивался текущий налог на прибыль как в 2013, так и в 2014 году (код показателя 2410.4, 2410.5 (л.д.8-9 т.3).

Указанный бухгалтерский баланс представлен МИФНС N 5 по Оренбургской области в связи с исполнением определения суда об истребовании доказательств от 01.12.2015 (л.д.1 т.3).

В подтверждение причинения убытков Обществу по вине ответчика истцом представлено заключение ООО "Финансэксперт" по экспертизе бухгалтерских документов ООО "Строитель".

При наличии указанных выше данных бухгалтерской отчетности ООО "Строитель" суд первой инстанции критически отнесся к представленному истцом заключению, согласно которому Обществу причинен ущерб в сумме 7 427 871 руб.10 коп. заключением кредитных договоров на сумму 10 980 000 руб. (л.д.3-7 т.2). Указанное заключение, по мнению суда, носит предположительный характер, в том числе в связи с тем, что в выводах имеется оговорка "в отсутствие первичных документов".

Из материалов дела также следует, что оба участника Общества обратились с заявлениями в органы полиции друг на друга, по заявлению Агаджаняна К.Г. отказано в возбуждении уголовного дела (л.д. 117-118 т.2), по заявлению Несунц В.М. на неправомерные действия коммерческого директора магазина "Строитель" Агаджаняна К.Г. - отказано в возбуждении уголовного дела, что указывает на корпоративный конфликт участников общества (л.д.42 т.3, л.д.70 т.4).

Относительно созыва и проведения собраний участников ООО "Строитель" судом установлено, что 30.10.2014 истец обращался с требованием к ответчику о необходимости созыва собрания с постановкой вопроса о досрочном прекращении полномочий генерального директора Несунц В.М. и об избрании генеральным директором Агаджаняна К.Г. Собрание не было проведено в связи с уклонением ответчика. Также в материалы дела не представлены доказательства проведения общегодовых собраний участников Общества.

Вместе с тем, суд пришел к выводу о том, что данное обстоятельство не привело к невозможности осуществления деятельности Общества.

Суд учел наличие в обществе корпоративного конфликта между его участниками, которые обладая долями в уставном капитале по 50% каждый. В условиях конфликта с учетом такого распределения долей стороны не могут достичь согласия по вопросам деятельности Общества, что подтвердили стороны и в судебном заседании.

Кроме того, наличие протокола от 10.01.2013 года говорит о том, что в отсутствие корпоративного конфликта участники решали вопросы хозяйственной деятельности Общества совместно, созывая общие собрания, на которых принимались соответствующие решения.

Доводы истца о том, что действия ответчика по заключению кредитных договоров и снятию наличных денежных средств со счета Общества в банке привело к невозможности осуществления ООО "Строитель" хозяйственной деятельности и фактическому банкротству, что указанные действия ответчиком совершены преднамеренно, с целью отстранения истца от участия в деятельности ООО "Строитель", по мнению суда первой инстанции, носят исключительно предположительный характер и не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами (статьи 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заслушав представителя истца, исследовав представленные в материалы деда доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В силу статьи 10 Закона об обществах с ограниченной ответственностью участники общества, доли которых в совокупности составляют не менее чем десять процентов уставного капитала общества, вправе требовать в судебном порядке исключения из общества участника, который грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет.

Обязанности участника общества предусмотрены статьей 9 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, согласно которой участники общества обязаны оплачивать доли в уставном капитале общества в порядке, в размерах и в сроки, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом и договором об учреждении общества; обязаны не разглашать информацию о деятельности общества, в отношении которой установлено требование об обеспечении ее конфиденциальности, а также несут и другие обязанности, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Помимо обязанностей, предусмотренных настоящим Законом, устав общества может предусматривать иные обязанности (дополнительные обязанности) участника (участников) общества (пункт 2 статьи 9 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

Согласно разъяснениям, данным в подпунктах "б", "в" пункта 17 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.1999 N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", при рассмотрении заявления участников общества об исключении из общества участника, который грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет, необходимо иметь в виду, что под действиями (бездействием) участника, которые делают невозможной деятельность общества либо существенно ее затрудняют, следует, в частности, понимать систематическое уклонение без уважительных причин от участия в общем собрании участников общества, лишающее общество возможности принимать решения по вопросам, требующим единогласия всех его участников.

Совершение участником общества с ограниченной ответственностью при выполнении им одновременно функций единоличного исполнительного органа действий, заведомо противоречащих интересам общества, может являться основанием для исключения такого участника из общества, если эти действия причинили обществу значительный вред и (или) сделали невозможной деятельность общества либо существенно ее затруднили (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.05.2012 N 151 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью").

При решении вопроса о том, является ли допущенное участником общества нарушение грубым, необходимо, в частности, принимать во внимание степень его вины, наступление (возможность наступления) негативных для общества последствий.

В соответствии с части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, при этом в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, несет риск наступления последствий не совершения им соответствующих процессуальных действий.

Из изложенного следует, что, обращаясь в суд с иском об исключении участника из общества, истец должен доказать наличие грубых и неоднократных нарушений ответчиком обязанностей участника общества, а также то, что ответчик своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет.

Исключение участника представляет собой специальный корпоративный способ защиты прав, целью которого является устранение вызванных поведением одного из участников препятствий к осуществлению нормальной деятельности общества.

Отличительной особенностью настоящего корпоративного спора является наличие равного количество долей у участников общества, что увеличивает риск возникновения ситуации невозможности принятия решения по вопросам, связанным с деятельностью общества.

Вместе с тем, при указанном соотношении долей, указанный механизм защиты может применяться только в исключительных случаях при доказанности грубого нарушения участником общества своих обязанностей либо поведения участника, делающего невозможной или затрудняющей деятельность общества.

При этом закрепленная гражданским законодательством презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений (пункт 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) распространяется и на руководителей хозяйственных обществ, в связи с чем, предполагается, что при принятии решений последние действуют в интересах общества и его участников (акционеров).

Закон об обществах с ограниченной ответственностью содержит исчерпывающий перечень для исключения участника из общества, а именно: нарушение им своих обязанностей именно как участника и (или) совершение действий, приводящих к невозможности либо затруднительности деятельности общества.

К грубым нарушениям обязанностей участника общества согласно абзацу первому и второму пункта 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" может относиться следующее. Участник систематически без уважительных причин уклоняется от участия в общем собрании и тем самым лишает общество возможности принимать по вопросам повестки дня значимые хозяйственные решения, непринятие которых причиняет существенный вред обществу и (или) делает его деятельность невозможной либо существенно ее затрудняет.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Несунц В.М., заключая кредитные договоры от имени Общества с кредитными организациями либо договоры процентного займа с Обществом заведомо намеревался не возвращать кредит и займ. При этом в материалы дела представлены платежные документы о частичных платежах (л.д.51-68 т.4).

Суд апелляционной инстанции, оценив повторно представленные в материалы дела доказательства, не может согласиться с доводами подателя апелляционной жалобы о том, что причиной не возврата кредита являлся фактический вывод из оборота Общества денежных средств ответчиком на собственные нужды.

Действительно, в материалы дела представлена банковская выписка, согласно которой Общество, получив кредитные средства, направляло их на выдачу займа ИП Несунц В.М.(т.1, л.д.70-73) (доказательства возврата займа не представлены). Также денежные средства снимались с расчетного счета Общества лично Несунц В.М. с целью расчетов за строительные материалы, на хозяйственные нужды (т.1, л.д.51-68) (документы, подтверждающие фактическое расходование денежных средств на нужды Общества, в материалы дела не представлены). Получив кредит на пополнение оборотных средств, Общество перечислило 28.02.2016 по договору от 28.02.2013 за бытовую химию (т.2, л.д.53) (договор в материалы дела не представлен).

Суд первой инстанции, как следует из аудиозаписи протокола судебного заседания от 28.01.2016 (т.3, л.д.94, т.4, л.д. 72), задавал вопросы ответчику о том, на какие нужды общества направлялись денежные средства, полученные с расчетного счета, как оформлялись первичные документы по оприходованию денежных средств, полученных по чекам, а также предлагал неоднократно представить первичные бухгалтерские документы в опровержение доводов истца.

Из устных пояснений ответчика, данных в судебном заседании 28.01.2016, следует, что Общество и ИП Несунц В.М. вели совместную деятельность, финансовыми вопросами занимался фактически истец, он же имел доступ к системе Клиент-Банк, как оформлялись первичные бухгалтерские документы и где они находятся, ответчик не смог четко пояснить. Заслушав указанные пояснения, можно прийти к выводу о том, что ответчик не придавал важное значение оформлению первичных бухгалтерских документов.

В суде первой инстанции ответчик также пояснил, что кредитные средства были направлены на приобретение оборудования и товаров, на которое обращено взыскание.

Истец не учитывает, что возврат денежных средств был обеспечен движимым имуществом Общества (запасы, оборудование), суд обратил взыскание не только на автомобиль истца, но и на данное имущество, и, как следует из решения Беляевского районного суда Оренбургской области от 21.08.2015. (т.2, л.д.94-102), Общество обладает значительными стоимостными остатками товара в обороте (на складе), балансовой стоимостью более чем 6 млн.руб. (л.д.100 т.2), а так же на более чем 1 100 тыс. руб. (л.д.102 т.2).

Указанные обстоятельства истец не опроверг допустимыми доказательствами.

По утверждению истца, имущество Общества было арестовано по обязательствам ответчика, что следует из акта ареста от 29.11.2014 (т.2, л.д.23-29).

Вместе с тем, допустимых доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что арестованное имущество является имуществом Общества, а не Несунц В.М., в материалы дела не представлено.

На оборудование по производству бетонных блоков, стоимостью 800 000 руб., обращено взыскание по кредитным обязательствам перед ОАО "Россельхозбанк", о чем имеется акт ареста от 29.12. 2014 (т.2, л.д.30-31).

Сведений о том, что у Несунц В.М. имелись обязательства перед ОАО "Россельхозбанк" по иным договорам, помимо договора, заключенного с Обществом, поручителями по которому является Несунц В.М. и истец, суду не представлено.

Следует также учитывать, что по кредитным обязательствам Общества ответчик также является поручителем и наряду с истцом несет ответственность в случае неисполнения обязательств Обществом.

Суд правомерно указал, что взыскание задолженности по кредитам, вызванное несвоевременным исполнением обязательств по решению Беляевского районного суда Оренбургской области от 21.08.2015, следует отнести к риску предпринимательской деятельности, а не к убыткам в смысле статьей 15 и 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следует также учитывать, что договор займа имеет реальный (договор считается заключенным с момента перечисления денежных средств) и возмездный характер, соответственно, Общество вправе обратиться в суд с иском о взыскании с Несунц В.М. денежных средств, полученных по договорам займа.

Податель апелляционной жалобы ссылается на то, что суд необоснованно принял во внимание позицию ответчика о том, что наличные денежные средства он передавал истцу для осуществления расчетов с контрагентами при отсутствии в материалах дела допустимых и относимых доказательств, подтверждающих данные обстоятельства.

Вместе с тем, из пояснений истца и ответчика, данных в рамках рассмотрения их совместных заявлении о возбуждении уголовного дела, можно прийти к выводу о том, что изначально отношения между участниками общества основаны были на взаимном доверии, в этой связи суд допускает, что оформление первичных документов в Обществе не производилось.

Так, из пояснений Агаджанян К.Г. следует, что с 2010 года он и Несунц В.М. начали строительство базы под магазин строитель; его часть вступительного взноса составила 750 000 руб.; каких-либо расписок при передаче денежных средств Несунцу В.М. не выдавалось, поскольку между сторонами на тот момент были доверительные отношения; о том, сколько взято из предприятия денежных средств для себя лично компаньоны решали совместно, однако в 2014 году между компаньонами стали возникать споры при разделе денежных средств из прибыли предприятия (т.2, л.д.119).

Отвечая на вопросы суда первой инстанции о том, как оформлялись хозяйственные операции, ответчик акцентировал внимание на то, что деятельность ИП Несунц В.М. и общества осуществлялась в одном здании - магазине, раздельный учет хозяйственных операций и имущества не велся.

Об этом также свидетельствует и акт документальной ревизии от 21.06.2014 в ИП Несунц и ООО "Строитель", согласно которому установлена общая прибыль за 2013 год в размере 2 104 368 руб. (л.д.52-53 т.3).

С доводом истца о том, что фактически суд легализовал присвоение ответчиком денежных средств Общества на сумму более 4 300 000 руб. нельзя согласиться, поскольку предметом спора не является взыскание с ответчика убытков, причиненных руководителем Общества.

Вместе с тем, истец вправе обратиться в суд с иском о взыскании убытков с ответчика в пользу Общества.

Так, в соответствии со статьей 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно и несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. С иском о возмещении убытков, причиненных обществу членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличным исполнительным органом общества, членом коллегиального исполнительного органа общества или управляющим, вправе обратиться в суд общество или его участник.

В качестве основания для исключения Несунц В.М. из состава участников Общества истец указал также на то, что ответчиком, начиная с 2012 года, не исполняется обязанность по созыву и проведению общих годовых собраний Общества, что лишает истца возможности участвовать в управлении Обществом.

Права участника общества на участие в управлении делами общества, на участие в распределении прибыли предусмотрены статьей 8 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"; порядок их реализации установлен, в том числе, в статьях 34, 35, 50, 28 данного закона, согласно которым исполнительный орган общества не реже чем одни раз в год созывает и проводит общее собрание участников общества; по требованию участников общества, обладающих в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества, исполнительный орган общества созывает внеочередное общее собрание участников общества; решение о распределении чистой прибыли между участниками общества принимает общее собрание участников общества.

Между тем, с учетом обстоятельств настоящего дела, не проведение собраний участников Общества с 2012 года не является основанием для исключения Несунц В.М. из состава участников Общества, поскольку истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказан тот факт, что бездействие ответчика по не созыву общих собраний участников Общества привели к негативным последствиям для Общества.

В материалы дела истцом представлено только одно требование истца о проведении в 2014 году собрания участников Общества.

Кроме того истец как лицо, имеющее половину голосов участников Общества, в силу статьи 35 указанного закона вправе самостоятельно созвать собрание участников Общества в случае, если в течение установленного срока исполнительным органом не принято решение о проведении внеочередного общего собрания.

Материалами дела не подтверждается причинение Обществу значительного ущерба действиями (бездействием) Несунц В.М., либо совершение им действий (бездействия), которые делают невозможной деятельность Общества либо существенно ее затрудняют.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что истинной причиной обращения истца в суд явился корпоративный конфликт между истцом и ответчиком, причиной данного конфликта является нежелание истца делить совместный бизнес с другим участником Общества.

Суд пришел к правомерному выводу об отсутствии достаточных оснований для применения к Несунц В.М. как к участнику Общества (в том числе выполняющему функции единоличного исполнительного органа этого общества) требуемой истцом исключительной в данном случае меры ответственности.

С учетом вышеизложенного, всем обстоятельствам дела судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы, понесенные истцом при подаче апелляционной жалобы, подлежат отнесению на истца с учетом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 09.03.2016 по делу N А47-4884/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Агаджаняна Карена Георгиевича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Н. Хоронеко

Судьи

С.А. Карпусенко Г.М. Столяренко