Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2016 г. N 04АП-2269/16 (ключевые темы: договор комиссии - отчет комиссионера - выездная налоговая проверка - допрос - налоговая выгода)

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2016 г. N 04АП-2269/16

г. Чита

14 июня 2016 г.

Дело N А10-7053/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 7 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е. В. Желтоухова, Е. О. Никифорюк,

при ведении протокола судебного заседания секретарем О. С. Фоминой, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройсантехремонт" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 марта 2016 года по делу N А10-7053/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройсантехремонт" (ОГРН 103030267745, ИНН 0323118031) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия (ОГРН 1020300889531, ИНН 0323066827) о признании недействительным решения от 16.06.2015 N 27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

(суд первой инстанции Пунцукова А.Т.),

при участии:

от заявителя: не явился,

от заинтересованного лица: Барданова А.Ж. - представитель по доверенности от 21.12.2015, Петрова О.М. - представитель по доверенности от 28.02.2014,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройсантехремонт" (далее - заявитель, ООО "Стройсантехремонт", Общество) обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 16.06.2015 N 27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 марта 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительным решения налогового органа.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 122, 123 АПК РФ. Заявитель своего представителя в судебное заседание не направил. В соответствии с п. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав доводы представителей заинтересованного лица, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в период с 30.06.2014 по 24.12.2014 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Стройсантехремонт" вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по итогам которой составлен акт от 20.02.2015 N 7.

16.06.2015 Инспекцией принято решение N 27 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - Решение), в соответствии с которым заявителю доначислены: налог на прибыль в сумме 14 707 133 руб., налог на добавленную стоимость в размере 20 104 263 руб., заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российское Федерации, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 738 661 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1 305 320 руб., по п.6 ст.226, ст.123 за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 2771 руб., по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов, в размере 8 800 руб., Обществу начислены пени по налогу на прибыль в сумме 3 837 820,63 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 5 238 961,64 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 45,70 руб.

Не согласившись с данным решением налогового органа, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление федеральной налоговой службы по Республике Бурятия.

Решением УФНС по Республике Бурятия от 20.08.2015 N 15-14/06797 решение налогового органа было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Общество, не согласившись с решениями налоговых органов, обратилось в Арбитражный суд с заявлением об отмене оспариваемого решения в части вывода об утрате Обществом права на применение упрощенной системы налогообложения, доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафов.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "Стройсантехремонт" зарегистрировано в качестве юридического лица 18.07.2003 за основным государственным регистрационным номером 1030302677745, ИНН 0323118031 (л.д.108-112 т.1).

Общество имеет свидетельство саморегулируемой организации некоммерческого партнерства "Ассоциация инжиниринговых компаний" от 11.09.2012N 0058.2-2010-0323118031-С-132 о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Данное свидетельство выдано взамен ранее выданного свидетельства N 0058.2-2010- 0323118031-С-132.

ООО "Стройсантехремонт" на основании уведомления от 13.08.2003 с 15 июля 2003 года применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы".

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения применяется организациями и индивидуальными предпринимателями наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Кодекса.

Порядок и условия начала и прекращения применения упрощенной системы налогообложения предусмотрены статьей 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 4.1 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации (действовавшего в изложенной редакции с 1 января 2010 года по 31 декабря 2012 г. в соответствии с Федеральным законом от 19.07.2009 N 204-ФЗ) если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и с подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

На основании пункта 1 статьи 346.14 Налогового кодекса РФ объектом обложения единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения, по выбору налогоплательщика признаются доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

Статьей 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предельный размер доходов, позволяющий применять организациям упрощенную систему налогообложения, определяется в порядке статей 249 и 250 Кодекса.

Согласно статье 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. При этом выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей названного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 3 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, необусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 9 постановления). Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Из положений пункта 6 Постановления N 53 следует, что взаимозависимость участников сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако указанное обстоятельство в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, перечисленными в пунктах 5 и 6 Постановления N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая изложенное, а также правило части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о распределении бремени доказывания, соответствующие обстоятельства, послужившие основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, должны быть подтверждены доказательствами, представленными этим органом.

Как установлено судом первой инстанции и следует из обжалуемого решения налогового органа, что основанием доначисления спорных сумм налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, пеней и штрафа послужил вывод налогового органа о том, что размер доходов Общества в 4 квартале 2011 года превысил 600 000 рублей, что в соответствии с пунктом 4.1 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации сделало невозможным дальнейшее применение Обществом упрощенной системы налогообложения и повлекло возникновение у заявителя обязанности по уплате, в частности, НДС и налога на прибыль организаций.

По данным налоговой декларации за 2011 год, представленной Обществом в Инспекцию 29.03.2012, сумма доходов налогоплательщика по осуществляемым видам деятельности за данный период составила 56 867 843 руб. Согласно книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения на 2011 год ООО "Стройсантехремонт" сумма полученных доходов за налоговый период составила 58 956 897 руб. (л.д.147-149 т.2).

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что 1 декабря 2010 года N 0032-2010 между ИП Ринчиновым Тугэтом Бальжинимаевичем (Комитент) и ООО "Стройсантехремонт" (Комиссионер) заключен договор комиссии, в соответствии с пунктом 1.1. которого по настоящему договору Комиссионер принимает на себя обязанность по поручению Комитента заключить от своего имени, но за счет Комитента заключать за вознаграждение договоры на строительно-монтажные работы.

По результатам исполнения договора сторонами составлен отчет комиссионера о выполнении договора комиссии от 10 августа 2012 года, согласно которому ООО "Стройсантехремонт" (Комиссионер) во исполнение обязательств по договору комиссии N 0032-2010 от 1 декабря 2010 г. составил настоящий отчет о нижеследующем: по договору комиссии Комиссионер получил от Комитента поручение по подбору договоров подряда и за заключение сделок об оказании строительно-ремонтных работ в установленные сроки (пункт 1).

Согласно пункту 2 отчета во исполнение возложенных обязательств Комиссионером совершены следующие действия: произведен подбор объекта по выполнению строительно-монтажных работ, в результате которых были заключены договоры по выполнению строительно-монтажных работ: Управление Судебного департамента в Республике Бурятия, Центр специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации в Республике Бурятия, ТСЖ "Студенческое".

В пункте 4 отчета указано, что в счет выполнения договора комиссии на расчетный счет Комиссионера перечислены денежные средства: Управление Судебного департамента в Республике Бурятия - 5 094 559,54 руб., Центр специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации в Республике Бурятия - 5 012 879,64 руб., ТСЖ "Студенческое" - 3 077 423,99 руб.

На основании пункта 5 отчета в счет выполнения договора комиссии переданы из кассы денежные средства в размере: 14.10.2011 - 299 000 руб., 18.10.2011 - 200 000 руб., 24.10.2011 - 299 000 руб., 25.10.2011 - 599 000 руб., 26.10.2011 - 599 000 руб., 03.11.2011 - 245 000 руб., 10.11.2011 - 599 000 руб., 14.11.2011 - 299 000 руб., 15.11.2011 - 299 000 руб., 18.11.2011 - 599 000 руб., 21.11.2011 - 599 000 руб., 22.11.2011 - 599 000 руб., 23.11.2011 - 599 000 руб., 28.11.2011- 299 000 руб., 30.11.2011 - 599 000 руб., 01.12.2011 - 599 000 руб., 02.12.2011 - 599 000 руб., 05.12.2011 - 599 000 руб., 06.12.2011 - 599 000 руб., 08.12.2011 - 299 000 руб., 12.12.2011 - 299 000 руб., 15.12.2011 - 299 000 руб., 16.12.2011 - 400 000 руб., 26.12.2011 - 299 000 руб., 28.12.2011 - 599 000 руб., 29.12.2011 - 599 000 руб., 30.12.2012 - 603 620 руб.

В соответствии с пунктом 6 отчета за надлежащее выполнение комиссионного обязательства Комиссионеру назначена к выплате сумма, в размере указанном в договоре комиссии N 0032 от 01.12.2010, в сумме 659 243,0 руб. (л.д.95-98 т. 2).

Из материалов дела, из акта проверки и оспариваемого решения следует, что в подтверждение оплаты Обществом ИП Ринчинову Т.Б. денежных средств по договору комиссии в ходе проверки представлены расходные кассовые ордера: от 14.10.2011 N 72 на сумму 299 000 рублей, от 18.10.2011 N 73 на сумму 200 000 рублей, от 24.10.2011 N 74 на сумму 299 000 рублей, от 25.10.2011 N 75 на сумму 599 000 рублей, от 26.10.2011 N 76 на сумму 599 000 рублей, от 03.11.2011 N 77 на сумму 245 000 рублей, от 10.11.2011 N 78 на сумму 599 000 рублей, от 14.11.2011 N 79 на сумму 299 000 рублей, от 15.11.2011 N 80 на сумму 299 000 рублей, от 18.11.2011 N 81 на сумму 599 000 рублей, от 21.11.2011 N 82 на сумму 599 000 рублей, от 22.11.2011 N 83 на сумму 599 000 рублей, от 23.11.2011 N 84 на сумму 599 000 рублей, от 28.11.2011 N 85 на сумму 299 000 рублей, от 30.11.2011 N 86 на сумму 599 000 рублей, от 01.12.2011 N 87 на сумму 599 000 рублей, от 02.12.2011 N 88 на сумму 599 000 рублей, от 05.12.2011 N 89 на сумму 599 000 рублей, от 06.12.2011 N 90 на сумму 599 000 рублей, от 08.12.2011 N 91 на сумму 299 000 рублей, от 12.12.2011 N 92 на сумму 299 000 рублей, от 15.12.2011 N 93 на сумму 299 000 рублей, от 16.12.2011 N 94 на сумму 400 000 рублей, от 26.12.2011 N 95 на сумму 299 000 рублей, от 28.12.2011 N 96 на сумму 599 000 рублей, от 29.12.2011 N 97 на сумму 599 000 рублей, от 30.12.2011 N 98 на сумму 603 620 рублей.

Во всех расходных кассовых ордерах указано основание выплаты денежных средств: по договору комиссии N 0032-2010 от 01.12.2010.

Исходя из указанных документов ИП Ринчинов Т.Б. по договору комиссии обязался и осуществил строительно-монтажные работы по подобранным ООО "Стройсантехремонт" объектам Управления Судебного департамента в Республике Бурятия, Центра специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации в Республике Бурятия, ТСЖ "Студенческое".

Суд в данном случае соглашается с налоговым органом относительно того, что указанный договор комиссии по своей сути не является договором комиссии, и установленные по делу обстоятельства не свидетельствуют о его фактическом исполнении.

В ходе проверки налоговым органом сделан вывод, что по указанным государственным контрактам и договорам для Управления Судебного департамента в Республике Бурятия, Центра специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации в Республике Бурятия, ТСЖ "Студенческое" работы выполнены Обществом, а не ИП Ринчиновым Т.Б., в связи с чем, ООО "Стройсантехремонт" по сделкам с указанными организациями получен соответствующий доход.

Как следует из протокола допроса в качестве свидетеля Ринчинова Т.Б. от 12.05.2015 N 183, у ИП Ринчинова Т.Б. лицензии не было.

Штатных работников не было оформлено на ИП. В основном брал по найму, заработная плата по договоренности. Фамилии, имя, отчество работников не помнит за давностью. Москвитиным Э.В. было предложено задействовать ИП Ринчинова Т.Б. и участвовать как представителю. На объектах по капитальному строительству здания Прибайкальского суда, Центр специальной связи и информации ФСО РФ в РБ, ТСЖ "Студенческое" работали представители - работники ООО "Стройсантехремонт". Присутствовал как представитель, документы никакие не составлялись и ничего он не подписывал. ТСЖ "Студенческое" курировал Поселенов Иннокентий Александрович, на ремонте Центр спецсвязи присутствовал как представитель, работали работники ООО "Стройсантехремонт". Его работники работали в составе ООО "Стройсантехремонт" и получали зарплату от ООО "Стройсантехремонт", полученных им от Москвитина Э.В. В договоре комиссии N 0032-2010 от 01.12.2010 и в отчете комиссионера о выполнении договора комиссии стоят не его подписи. Чьи это подписи не знает. На расходных кассовых ордерах не его подписи. Данные документы ему не знакомы. (л.д.129-131 т.2).

Согласно объяснению (протоколу опроса) от 11.11.2014 Ринчинов Тугэт Бальжинимаевич пояснил, что с Москвитиным Эдуардом Петровичем знаком очень давно, еще со времен института. Они очень тесно сотрудничали с ним, так как работали в одной сфере, у них сложились доверительные отношения. В 2004 г. в связи с полученной травмой он получил инвалидность 2 группы. Зарегистрирован в качестве ИП с июля 2010 г. Занимался строительством, выполнял строительно-монтажные работы. Сам лично он составлял сметы, давал советы по строительству. Москвитин Э.П. всегда помогал с бизнесом, иногда он работал у Москвитина Э.П. на субподряде. В период с 2010 г. по 2012 г. контролировал строительство на различных объектах ООО "Стройсантехремонт", участвовал как представитель. Работал на таких объектах как Управление судебного департамента в РБ, Центр спецсвязи и информации ФСО РФ в РБ, ТСЖ "Студенческое", а также на многих других объектах. Работы выполнялись силами ООО "Стройсантехремонт", т.е. участвовали работники данного Общества. Про договоры комиссии и отчеты комиссионера он слышал, их ему показывали в налоговом органе. Данные документы составляли в офисе ООО "Стройсантехремонт", подписи он в них не ставил. В представленных ему отчете комиссионера о выполнении договора комиссии от 10.08.2012 и договоре комиссии N 00322010 от 01.12.2010 также стоит не его подпись.

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что отсутствие необходимых условий у ИП Ринчинова Т.Б. для осуществления работ не влияет на существо отношений с налогоплательщиком, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Как следует из материалов дела, постановлением налогового органа от 13 ноября 2014 года N 8 назначена почерковедческая экспертиза подписей, содержащихся в изъятых документах с образцами подписей в протоколе допроса Ринчинова Т.Б., и техническая экспертиза реквизитов и материалов документов с целью определения давности их изготовления (л.д.48-50 т.2).

По результатам экспертизы по исследованию подписей от имени Ринчинова Т.Б. составлено заключение от 19 ноября 2014 года N 29/2014, согласно которому экспертом сделаны выводы: подписи от имени Ринчинова Т.Б., имеющиеся в договоре комиссии N 0032-2010 от 01.12.2010, отчете комиссионера о выполнении договора комиссии от 10.08.2012, расходных кассовых ордерах N 72 от 14.10.2011, N 73 от 18.10.2011N 74 от 24.10.2011, N 75 от 25.10.2011, N 76 от 26.10.2011, N 77 от 03.11.2011, N 78 от 10.11.201, N 79 от 14.11.2011, N 80 от 15.11.2011, N 81 от 18.11.2011, N 82 от 21.11.2011 N 83 от 22.11.2011, N 84 от 23.11.2011, N 85 от 28.11.2011, N 86 от 30.11.2011, N 87 от 01.12.2011, N 88 от 02.12.2011, N 89 от 05.12.2011, N 90 от 06.12.2011, N 91 от 08.12.2011N 92 от 12.12.2011, N 93 от 15.12.2011, N 94 от 16.12.2011, N 95 от 26.12.2011, N 96 от 28.12.2011, N 97 от 29.12.2011, N 98 от 30.12.2011, выполнены не Ринчиновым Т.Б., а другим лицом (л.д.52-58 т.2).

Экспертом ООО "ФЭС Экспертиза" проведена также почерковедческая и технико-криминалистическая экспертиза документов, о чем составлено заключение от 12 декабря 2014 года N 049/12-Д, согласно которому: невозможно установить одним или разными лицами выполнены подписи от имени Ричинова Т.Б. в договоре комиссии N 0032-2010 от 01.12.2010, в отчете комиссионера о выполнении договора комиссии от 10.08.2012 и подписи от имени Ринчинова Т.Б. в расходных кассовых ордерах; решить вопрос - в одно или разное время выполнены подписи от имени Ринчинова Т.Б. в договоре комиссии N 0032-2010 от 01.12.2010, в отчете комиссионера о выполнении договора комиссии от 10.08.2012, в расходных кассовых ордерах, не представляется возможным; оттиск печати "ИП Ринчинов Т.Б." в договоре комиссии N 0032-2010 от 01.12.2010 и оттиск в отчете комиссионера о выполнении договора комиссии от 10.08.2012 нанесены одним клише печати; оттиск печати "ИП Ринчинов Т.Б." в договоре комиссии N 0032-2010 от 01.12.2010 и в отчете комиссионера о выполнении договора комиссии от 10.08.2012 нанесены, вероятнее всего, в одно время (одномоментно) (л.д.59-91 т.2).

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что налоговым органом в ходе проверки проанализирована выписка банка ОАО АК "БайкалБанк" по расчетному счету Ринчинова Т.Б., согласно которой в 4 квартале 2011 года сумма поступлений составила 1 032 582 руб., в том числе получено от заказчиков за выполненные работы ООО "СтроиДом", ООО "БизнесТрейд", филиал ФГБУ "Россельхозцентр" по Республике Бурятия. При этом со счета снято наличными 1 029 508 рублей. Кроме того, анализ движения денежных средств по расчетному счету предпринимателя показал отсутствие каких-либо выплат по расчетному счету по аренде транспортных средств, строительных машин, офисов, складских помещений, по договорам возмездного оказания услуг, из которых возможно установить привлечение рабочей силы, аренду техники, ведение реальной хозяйственной деятельности.

Согласно протоколам допросов в качестве свидетелей Маерчуковой Т.Н., Карпунина Ю.А., Гармаевой Ж.Д. подтверждается, что государственные контракты и договоры заключены ООО "Стройсантехремонт", выполнялись силами Общества, заказчиками перечислены денежные средства в адрес заявителя за выполненные работы, представители заказчиков при выполнении работ взаимодействовали с генеральным директором Общества Москвитиным Э.В.

Указанные выше пояснения подтверждаются также показаниями работников Общества, допрошенных в качестве свидетелей. (Балданов Б.Д., Морозова О.М., Самбуев Б.Н.).

Из указанных выше доказательств, при исследовании и оценке условий договора комиссии от 01.12.200 N 0032-2010, документов, которыми оформлены взаимоотношения участников данного договора, а также приняв во внимание обстоятельства его исполнения, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налоговым органом обоснованно указано на отсутствие реальных отношений по данному договору между Обществом и ИП Ринчиновым Т.Б. - фактически ООО "Стройсантехремонт" заключило государственные контракты и договоры от своего имени, в своем интересе, самостоятельно выполнило спорные строительно-монтажные и ремонтные работы, получило оплату за выполненные работы и оформило документы.

В нарушении ст.65 АПК РФ, обществом не представлено в материалы дела достаточных и достоверных доказательств, что Обществом заключены договоры подряда и государственные контракты за счет ИП Ринчинова Т.Б., также из материалов дела не следует, что ИП Ринчинов Т.Б. (Комитент) фактически принял на себя обязанность по проведению спорных строительно-монтажных работ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что допросы работников налогоплательщика, взятые налоговым органом в ходе приостановления выездной налоговой проверки, неправомерны, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным в силу следующего.

В соответствии с положениями пункта 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для: истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ; получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации; проведения экспертиз; перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового Кодекса Российской Федерации", согласно пункту 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

По смыслу приведенной нормы в период приостановления выездной налоговой проверки не допускается также получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников.

В то же время налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов.

В силу пп. 12 п. 1 ст. 31 и п. 1 ст. 90 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей любых физических лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля, за исключением лиц, перечисленных в п. 2 ст. 90 НК РФ.

Таким образом, в рамках действующего законодательства налоговые органы не ограничены в полномочиях вызывать в качестве свидетелей работников проверяемой организации в период приостановления проведения выездной налоговой проверки (п. 9 ст. 89, п. 1 ст. 90 НК РФ), так как приостановление проведения выездной проверки не означает прекращение налоговым органом в этот период всех мероприятий налогового контроля, а только лишь тех, что связаны с истребованием документов у налогоплательщика, а также действиями на территории налогоплательщика, связанными с проводимой проверкой.

Из представленных налоговым органом документов следует, что выездная налоговая проверка Общества была приостановлена с 28.08.2014 решением о приостановлении ВНП от 28.08.2014 N 45/3, в связи с необходимостью истребования документов в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ, и возобновлена с 17.09.2014 решением о возобновлении ВНП от 17.09.2014 N 45/4.

В период приостановления ВНП с 28.08.2014 по 17.09.2014 в здании Инспекции (ул. Сахьяновой, 1а) проведены допросы работников ООО "Стройсантехремонт" Самбуева Б.Н. (протокол допроса от 05.09.2014 N 346), Балданова Б.Д. (протокол допроса от 05.09.2014 N 344), а также бывших работников Общества Морозовой О.М. (протокол допроса от 05.09.2014 N 345), Ирдынеева Б.Ц. (протокол допроса от 05.09.2014 N 343).

Таким образом, в рассматриваемом случае налоговый орган действовал в соответствии с нормами действующего налогового законодательства, действия должностных лиц Инспекции по проведению допросов сотрудников налогоплательщика в период приостановления выездной налоговой проверки являются правомерными, поскольку допросы свидетелей проводились вне территории (помещения) налогоплательщика, что не нарушает права и законные интересы Общества.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что решением Октябрьского районного суда от 13.02.2015 ИП Ринчинов Т.Б. полностью подтверждается легитимность полученных им доходов, что доначислять ООО "Стройсантехремонт" налоги дважды по одним и тем же оборотам неправомерно, также признается судом апелляционной инстанции необоснованным в силу следующего.

Как следует из материалов по жалобе 26.08.2014 ИП Ринчинов Т.Б. представил в порядке, установленном ст. 81 НК РФ, уточненную налоговую декларацию по УСН за 2011 год, что совпадает с периодом проведения выездной налоговой проверки ООО "Стройсантехремонт" (проверка начата 30.06.2014, окончена 24.12.2014), т.е. фактически декларация представлена в период времени, когда Обществу могли стать известны обстоятельства по спорной сделке.

Указанная налоговая декларация налоговым органом проверена, в отношении налогоплательщика вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, предъявлены штрафные санкции. Основанием для привлечения к налоговой ответственности явилось нарушение налогоплательщиком положений п. 4 ст. 81 НК РФ, поскольку на момент представления уточненной налоговой декларации он не уплатил сумму налога и соответствующую сумму пеней.

В связи с неуплатой Ринчиновым Т.Б. суммы налога по уточненной декларации Инспекцией направлено исковое заявление в Октябрьский районный суд.

Решением Октябрьского районного суда от 13.02.2015 по делу N 2-914/2015 исковые требования налогового органа к Ринчинову Т.Б. удовлетворены в связи с признанием должником исковых требований, в пользу Инспекции взыскана задолженность по налогу в размере 823 310 руб., пени - 208 648 руб. (л.д.1 т.2).

При этом исходя из решения камеральной налоговой проверки и решения суда, следует, что ни налоговым органом, ни судом не рассматривался вопрос происхождения дохода, поскольку Ринчинов Т.Б. согласился с указанной в декларации суммой налога, подлежащей уплате в бюджет, и с фактом его привлечения к налоговой ответственности. Предметом судебного разбирательства являлся вопрос взыскания сумм налоговой задолженности.

Кроме того, согласно протоколу допроса от 12.05.2015 N 183 Ринчинов Т.Б. указал, что Москвитин Э.В. ему сказал, что надо сдать уточненную налоговую декларацию за 2011 год по полученным доходам от ООО "Стройсантехремонт". Составлял декларацию сам на бумажном носителе и сдал в налоговую инспекцию. Москвитин Э.В. ему сказал, что на уплату 751 537 руб. передаст деньги, но до сих пор не передал. На данный момент с его пенсии вычитают по 8 000 рублей.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что на Ринчинова Т.Б. в ходе допроса в помещении МВД по РБ со стороны оперативных работников и со стороны инспектора оказывалось психологическое давление, был предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонен в связи с тем, что носит предположительный характер, какими-либо доказательствами не подтвержден. Тот факт, что допрос Ринчинова Т.Б. 12 мая 2015 года проведен в помещении МВД по РБ (г.Улан-Удэ, пр.Победы, 14) не свидетельствует о давлении на свидетеля. Допрос проведен проверяющим должностным лицом Инспекции, свидетелю разъяснены права, обязанности, статья 51 Конституции РФ. Ринчинов Т.Б. не отказался от дачи показаний, протокол допроса подписал без замечаний, дополнений и ходатайств в ходе допроса не заявлял.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все названные выше доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, чтоналоговый орган обоснованно посчитал, что в проверяемый период хозяйственная деятельность Общества не может быть признана деятельностью, осуществляемой в рамках договора комиссии; в 2011 году сумма доходов налогоплательщика составила 71 217 487,17 руб. и в 4 квартале 2011 года превысила лимит доходов 60 млн.рублей, установленный пунктом 4.1 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации. В связи с чем, Общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения, следовательно, налоговый орган правомерно доначислил Обществу налоги по общей системе налогообложения.

В связи с чем, несостоятельны иные доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, где им дана полная и всесторонняя оценка и которые по существу не опровергают правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Поскольку ООО "Стройсантехремонт" государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (3000 руб. вместо 1500 руб.), излишне уплаченная сумма подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии со статьей 104, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 марта 2016 года по делу N А10-7053/2015, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 марта 2016 года по делу N А10-7053/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Стройсантехремонт" (ОГРН 103030267745, ИНН 0323118031) из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку-ордеру от 14.04.2016 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, путем подачи жалобы через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Е. В. Желтоухов Е. О. Никифорюк