Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2016 г. N 08АП-5211/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 октября 2016 г. N Ф04-4165/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

15 июня 2016 г.

Дело N А70-13715/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-5211/2016) общества с ограниченной ответственностью "Зуммер" и (регистрационный номер 08АП-5994/2016) Инспекции федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 3 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.04.2016 по делу N А70-13715/2015 (судья Бадрызлова М.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Зуммер" (ИНН 7203029103, ОГРН 1027200791925) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 о признании незаконным решения от 30.06.2015 N 13-4-60/12,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Зуммер" - директор Троцкий М.В. (личность удостоверена паспортом, на основании решения N 1/к от 10.01.2014), Гермаш Д.С. (личность удостоверена паспортом, по доверенности N 13 от 24.08.2015 сроком действия 3 года);

от Инспекции федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 3 - Лобазнова Р.М. (по удостоверению, по доверенности N 18 от 01.03.2016 сроком действия по 31.12.2016), Сафронова Е.С. (личность удостоверена паспортом, по доверенности N 1 от 01.10.2015 сроком действия 1 год), Дьячкова М.А. (личность удостоверена паспортом, по доверенности от 29.12.2015 сроком действия по 31.12.2016),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Зуммер" (далее - Общество, налогоплательщик, заявитель, ООО "Зуммер") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Инспекции федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 3 (далее - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо, ИФНС России по г. Тюмени N 3) о признании недействительным решения от 30.06.2015 N 13-4-60/12.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.04.2016 по делу N А70-13715/2015 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным и не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение от 30.07.2015 N 13-4-60/12 в части доначисления НДС в сумме 27 139 524 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 8 073 064,16 руб., штрафа за совершение налогового правонарушения в сумме 2 233 638 руб., доначисления налога на прибыль за 2011 год в сумме 7 752 757 руб., за 2012 год 790 735 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 1 061 953,33 руб., штрафа за совершение налогового правонарушения в сумме 853 710,20 руб., по взаимоотношениям с ООО "КСП РОСТ".

Суд обязал ИФНС России по г. Тюмени N 3 после вступления решения суда в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Зуммер".

Этим же решением взысканы с ИФНС России по г. Тюмени N 3 в пользу ООО "Зуммер" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 (три тысячи) рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на то, что выводы суда первой инстанции и налогового органа о нереальности финансово-хозяйственной деятельности между заявителем и ООО "Газнефтьстрой" с целью получения налоговой выгоды не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также представленным доказательствам. Общество обращает внимание на то, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Не согласившись с решением суда первой инстанции Инспекция, также обжаловала его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд. В жалобе налоговый орган сослался на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права. Инспекция настаивает на том, что представленные на проверку документы не отражают реальность хозяйственных операций, с которыми налогоплательщик связывает свое право на получение НДС из бюджета.

До начала судебного заседания от Инспекции поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу ООО "Зуммер". От ООО "Зуммер" поступил отзыв на апелляционную жалобу Инспекции. Данные отзывы приобщены к материалам дела.

До начала судебного заседания от налогового органа в целях обоснования своей апелляционной жалобы поступили письменные ходатайства, а именно: ходатайство о допросе свидетеля, ходатайство о приобщении к материалам дела протоколов допросов свидетелей по уголовному делу, а также ходатайство об отложении судебного заседания до изготовления результатов экспертизы, назначенной по уголовному делу.

Рассмотрев заявленные ходатайства, суд апелляционной инстанции в соответствии с частями 2 и 3 статьи 268 АПК РФ находит их не подлежащими удовлетворению, поскольку в суде первой инстанции налоговый орган не заявлял ходатайства о допросе данных свидетелей и проведении соответствующей экспертизы, а также не обосновал невозможность совершения указанных действий в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от Инспекции.

В заседании суда апелляционной инстанции представители Общества поддержали требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, в остальной части - оставить без изменения; с доводами апелляционной жалобы Инспекции не согласились по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители Инспекции с доводами апелляционной жалобы Общества не согласились по основаниям, изложенным в отзыве, просили апелляционную жалобу налогоплательщика оставить без удовлетворения, решение суда первой инстанции в данной части - без изменения; при этом представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции в данной части отменить.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на апелляционные жалобы, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В отношении ООО "Зуммер" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, налога на доходы физических лиц за период с 01.03.2011 по 30.06.2014.

По выявленным фактам, свидетельствующим о налоговом правонарушении, Инспекцией составлен в отношении Общества акт камеральной налоговой проверки от 24.04.2015 N 13-4-54/12.

По итогам рассмотрения акта, материалов налоговой проверки, возражений и дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией было вынесено оспариваемое решение от 30.06.2015 N 13-4-60/12, в соответствии с которым налогоплательщику доначислены к уплате в бюджет НДС в сумме 27 549 863 руб., налог на прибыль организаций в размере 8 999 424 руб., пени за неуплату НДС, налога на прибыль по состоянию на 30.06.2015 в общем размере 9 199 509,34 руб., а также организация привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общем размере 3 132 942,20 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление. По результатам рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 09.10.2015 N 0506, которым жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение налогового органа утверждено.

Полагая, что решение Инспекции от 30.06.2015 N 13-4-60/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствуют закону, нарушает права и законные интересы заявителя, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

01.04.2016 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, часть 2 статьи 201 АПК РФ и пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае, основанием для доначисления за проверяемый период соответствующих сумм налогов, пени и налоговых санкций послужило включение налогоплательщиком в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, документально неподтвержденных (реально непроизведенных) затрат за 2011 год в сумме 41 043 446 руб., связанных с заключением договоров на выполнение работ с ООО КСП "РОСТ" и ООО "Газнефтьстрой", за 2012 год - 3 953 675 руб,. связанных с заключением договоров на выполнение работ с ООО КСП "РОСТ", установление неполной оплаты налога на добавленную стоимость за 2011 год в сумме 5 213 481 руб. и неправомерное возмещение НДС из бюджета за 1 кв. 2011 года в сумме 2 174 339 руб., за 2012 год - 22 336 382 руб.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно статье 252 НК РФ в целях исчисления налогооблагаемой прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с положениями пунктом 49 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критерию, указанному в статье 252 НК РФ - документальной подтвержденности.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Исходя из положений главы 25 НК РФ, расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, в связи с чем, именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли, в том числе, путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 НК РФ.

Как установлено материалами дела, заявитель является плательщиком НДС.

В соответствии со статьей 146 НК РФ в качестве объектов налогообложения выступают: реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказания услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав, передача на территории РФ товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не применяются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций, выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ налоговая база по НДС увеличивается на суммы, связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из системного толкования положений статей 169, 171, 172 НК РФ следует, что налоговые вычеты, произведенные налогоплательщиком, осуществляются в отношении реальных хозяйственных операций с реальным товаром (услугой), при этом при решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов учитываются не только наличие полного пакета документов, представляющих право на вычет, но и результаты мероприятий налогового контроля достоверности и непротиворечивости представленных документов, оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительность тех обстоятельств, с которыми НК РФ связывает представление права на возмещение НДС из бюджета.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено фактами предъявления ему к оплате сумм НДС при приобретении товаров (работ, услуг), принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и наличия первичных документов, содержащих достоверную информацию.

В силу положений Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учетными документами); каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды" (далее - Постановление ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Основанием получения налоговой выгоды является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, если налоговым органом не доказано, что содержащиеся в них сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Следовательно, при разрешении вопроса ее получения следует учитывать, что представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов и принятия расходов, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Так, согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

К обстоятельствам, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, согласно пункту 5 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, относятся, в том числе установление невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Обязанность по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган.

Пунктом 1 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 также предусмотрена презумпция того, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Вместе с тем, пунктом 1 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 также установлено и то, что налоговый орган вправе отказать налогоплательщику в применении налогового вычета, если установит факт неполноты, недостоверности и (или) противоречивости сведений, содержащихся в документах, представленных налогоплательщиком для целей получения налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, заявителем в проверяемом периоде при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость сформированы вычеты по НДС в связи с хозяйственными операциями с ООО "Газнефтьстрой" и ООО КСП "РОСТ".

ООО "Газнефтьстрой" (ИНН7203215678) создано и поставлено на учет ИФНС России по г. Тюмени N 3 с 15.04.2008. Руководителем и учредителем в период с 15.06.2010 по 15.04.2014 являлся Старков Андрей Германович. Основной вид деятельности - такси.

Проверкой установлено, что ООО "Газнефтьстрой" для ООО "Зуммер" выполняет работы по комплексу услуг по устройству временных площадок под вагон-городок на ПС "Кирилловская", ПС "Восточно-Моховая", ПС "Сургут", ПС "Когалым".

В обоснование правомерности применения налоговых вычетов по НДС Обществом представлены: счет-фактура от 07.02.2011 N 000000004 на сумму 2 690 000 руб., в том числе НДС - 410 339 руб., акт о приемке выполненных работ от 07.02.2011 N 000000004 на сумму 2 690 000 руб. Комплекс услуг по устройству временных площадок под вагон-городок на ПС "Кирилловская", ПС "Восточно-Моховая", ПС "Сургут", ПС "Когалым".

В ходе проверки по требованию налогового органа о предоставлении документов от 09.12.2014 N 13-4-55/20 договор на выполнение вышеуказанных работ (услуг) Обществом представлен не был.

Согласно протоколу осмотра территории, помещений, документов, предметов от 06.09.2013 N 1890 произведен осмотр помещений, находящихся по юридическому адресу ООО "Газнефтьстрой": г. Тюмень, ул. Одесская д. 9, оф. 802. Осмотром установлено, что по данному адресу находится административное 10-ти этажное здание, на 8-ом этаже в офисе 802 находится ООО ИПК "Экспресс-1". Со слов коммерческого директора Попова К.Ф. организация ООО "Газнефтьстрой" по данному адресу не находится, с руководителем Старковым А.Г. лично не знаком.

Из ответа собственника здания ООО "Экспресс-1" от 24.09.2013 N 016395, данного на запрос Инспекции от 06.09.2013 N 06-10/008944, следует, что помещение Обществом ни в аренду, ни с субаренду не сдается и не сдавалось. Руководитель организации ООО "Газнефтьстрой" Старков А.Г. и (другие уполномоченные лица данной организации) не знакомы.

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ, изложенным в пункте 27 постановления от 30.07.2013 N 57, необходимо учитывать, что налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца 2 пункта 4 статьи 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

В соответствии с информацией, имеющейся в ИФНС России N 3 по г. Тюмени, справки по форме 2-НДФЛ ООО "Газнефтьстрой" за 2011, 2012 и 2013 годы не представлены, транспортных средств, имущества и земельных участков у ООО "Газнефтьстрой" не установлено, что также подтверждается ответом Управления Гостехнадзора Тюменской области от 14.11.2014 N 23986.

В соответствии с представленными в ИФНС России по г. Тюмени N 3 декларациями ООО "Газнефтьстрой" находится на упрощенной системе налогообложения и на системе налогообложения в виде единого налога на вмененной доход для отдельных видов деятельности. Последняя отчетность представлена 20.01.2013 за 2012 год с минимальными показателями. Доходы составляли в 2011 году - 52 889 руб., расходы - 37 453,00 руб., сумма налога составляет 772 руб., доходы в 2012 году составляли - 59 336 руб., расходы - 49 723 руб., сумма налога за 2012 год составляет 481 руб.

Из этого следует, что полученный доход ООО "Газнефтьстрой" в размере 2 279661,00 руб. (без НДС) от ООО "Зуммер", не отражен в декларации Общества и налог от данной сделки в бюджет не уплачен.

По банковским выпискам ООО "Газнефтьстрой" не установлено перечисление денежных средств за аренду (субаренду) помещений, за коммунальные платежи, телефонию, интернет, уплаты налогов, перечислений за членские взносы для выдачи СРО, перечисления для привлечения работников и субподрядных организаций.

При анализе выписок по расчётным счетам спорного контрагента и в ходе анализа дальнейшего движения денежных средств на счете установлено перечисление денежных средств транзитом на счета других организаций.

В счете-фактуре и в акте от имени ООО "Газнефтьстрой" указан руководитель Старков Андрей Германович.

Инспекцией было вынесено Постановление от 18.06.2015 N 13-4-37/15 о назначении почерковедческой экспертизы. Согласно полученному заключению эксперта N 15-100 от 25.06.2015 установлено, что подписи от имени Старкова А.Г. в представленных документах выполнены не Старковым А.Г., а другим неустановленным лицом. Указанное заключение получено 25.06.2015 представителем Общества Кибиревым А.Ю. по доверенности.

Согласно протоколу допроса руководителя Старкова А.Г. (протокол допроса N 756 от 13.01.12) руководителем ООО "Газнефтьстрой" он не является, финансово-хозяйственную деятельность он в ООО "Газнефтьстрой" не вел, какой юридический адрес, какой вид деятельности осуществляет организация, имеются ли лицензии и есть ли имущество у организации, а также сотрудники - он не знает, договора ни с какими организациями не заключал и не подписывал, также не выдавал доверенности на право подписания первичных и бухгалтерских документов, расчетные счета в банках не открывал, банковскую карточку с образцами подписей не подписывал, в начале июня 2010 года был утерян паспорт.

Кроме того, Акт выполнения работ (услуг) от 07.02.2011 N 000000004, как обоснованно установлено налоговым органом, не отвечает требованиям, установленным статьей 9 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", поскольку в акте отсутствуют какие-либо данные, которые позволили бы установить соответствует ли величина оплаты услуг реально оказанным услугам пообъектно, сколько затрачено материалов и на какой объект, период работы, цена работ.

Акт также не содержит конкретной информации о проведенных комплексах услуг по устройству временных площадок под вагон-городок на ПС "Кирилловская", ПС "Восточно Моховая", ПС "Сургут", ПС "Когалым", представленных рекомендациях и выполненных работах, не содержит расчетов стоимости каждого вида оказанных услуг, в каких объемах, период проведения работ в связи с чем, не представляется возможным определить связь оказанной услуги с финансово-хозяйственной деятельностью Общества и подтвердит целесообразность и экономическое обоснование понесенных Обществом расходов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что сведения, содержащиеся в документах ООО "Зуммер" по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Газнефтьстрой", являются не достоверными и противоречивыми.

ООО "Газнефтьстрой" не обладал необходимыми условиями для достижения финансово-хозяйственных целей, первичные документы имеют недостоверные данные. Обществом не проявлена должная степень осмотрительности и осторожности. Общество не обосновало критериев выбора данной организации в качестве контрагента для выполнения работ.

Учитывая изложенное, налоговым органом верно установлено несоблюдение налогоплательщиком всех требований и условий, предусмотренных статьями 169, 171, 172 НК РФ, Обществом не представлены достоверные, надлежащим образом оформленные первичные документы, в связи с чем, налогоплательщиком неправомерно заявлен к вычету из бюджета НДС по контрагенту ООО "Газнефтьстрой".

Положения статьи 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171, 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реальной осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами), что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет участниками данных отношений.

Исходя из вышеизложенного, документы, представленные ООО "Зуммер" по взаимоотношениям с ООО "Газнефтьстрой", содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленным лицом и носят формальный характер. Таким образом, учет Обществом расходов в сумме 2 279 661 руб. по сделке с ООО "Газнефтьстрой" нельзя считать правомерным.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В силу статьи 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно статье 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных нормами главы 16 НК РФ. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

Перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств приведен в пункте 1 статьи 112 НК РФ, при этом согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ суд или уполномоченный орган вправе признать смягчающими ответственность обстоятельствами за совершение правонарушения иные, не указанные в пункте 1 статьи 112 НК РФ, обстоятельства.

Обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение правонарушения, устанавливаются судом или уполномоченным органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении финансовых санкций (пункт 4 статьи 112 НК РФ).

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит ограничений в применении судом или налоговым органом правила, установленного пунктом 3 статьи 114 в отношении минимальных размеров штрафов.

При вынесении обжалуемого решения налоговым органом учтены смягчающие ответственность обстоятельства.

Размер штрафа, исчисленный в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, по решению о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения уменьшен в 2 раза.

В соответствии со статьей 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Таким образом, начисление соответствующих пеней и штрафов по сделке с ООО "Газнефтьстрой" произведено Инспекцией правомерно.

По взаимоотношениям ООО "Зуммер" с ООО КСП "РОСТ" установлены следующие обстоятельства.

В рамках выполнения договора подряда N М04 от 02.12.2010, заключенного между ОАО "Мегафон" и ООО "Зуммер" на выполнение комплекса работ по строительству волоконно-оптической линии связи (ВОЛС) в направлении п. Холмогорский (г. Ноябрьск) - г. Уренгой - г. Надым", заявителем с ЗАО "Конкорд" (подрядчик) заключен договор N 19 от 14.06.2011, согласно которому подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по строительству волоконно-оптической линии связи (ВОЛС) на участке Сывдарма - Коротчаево предварительной протяженностью 83 км в соответствии с проектной документацией "ВОЛС универсального доступа Ноябрьск - Новый Уренгой, разработанной ООО "УралСвязьСтройПроект".

Из пояснений заявителя следует, что в ходе исполнения данного договора были обнаружены неучтенные проектом естественные препятствия для прокладки ВОЛС, в связи с чем, возникла необходимость устройства дополнительных переходов.

Согласно договору субподряда N 9-11 от 09.09.2011 ООО "Зуммер" (Подрядчик) поручает, а ООО КСП "Рост" (Субподрядчик) обязан выполнить собственными и привлеченными силами строительно-монтажные работы по устройству переходов через автомобильные, железные дороги и другие коммуникации с помощью установок горизонтального направленного бурения для волоконно-оптического кабеля связи на участке от п. Коротчаево до п. Сывдарма согласно проекта N 110001. Общая сумма договора составляет 26 095 266,94 руб.

В обоснование правомерности применения налоговых вычетов по НДС Обществом представлены: договор субподряда N 9-11 от 09.09.2011; счет-фактура N 000002358 от 30.11.2011 на сумму 26 095 266,94 руб., НДС -3 980 633,94 руб.; справка о стоимости выполненных работ N 1 от 30.11.2011 на сумму 26 095 266,94 руб.; акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.11.2011 на сумму 26 095 266,94 руб.

Налоговый орган считает, что из указанных договоров, а также первичной документации усматривается задвоение работ по проведению ГНБ при строительстве трассы ВОЛС "г. Ноябрьск - г. Уренгой - г. Надым".

Однако заключением специалиста от 15.02.2016 N 152/16 установлено, что работы по прокладке 41 перехода методом горизонтального направленного бурения выполненное субподрядчиком, не были предусмотрены проектной документацией, при этом были обоснованно проведены и не являются теми же работами, которые выполнялись ЗАО "Конкорд" в рамках соответствующего договора.

Выполнение переходов ООО КСП "Рост" было завершено в ноябре 2011 года, что подтверждается актом N 1 по форме КС-2. По завершению ООО КСП "Рост" устройства переходов ЗАО "Конкорд" продолжены работы по прокладке кабеля и были завершены и приняты ООО "Зуммер" 17.12.2011 актом N 1/КОН по форме КС-11.

Форма КС-11 применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом).

Акт приемки КС-11 является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом).

Акт формы КС-11 составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором, соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика.

Таким образом, подписание акта от 17.12.2011 ООО "Зуммер" и ЗАО "Конкорд" подтверждает факт выполнения работ последним по договору от 14.06.2011 N 19, вместе с тем не может свидетельствовать о нереальности выполнения дополнительных работ ООО КСП "РОСТ" в рамках соответствующего договора.

Кроме того, 01.10.2012 подписан КС-11 Акт N 1 комиссии по освидетельствованию готовности законченного строительством сооружения объекта "ВОЛС Ноябрьск - Надым", в том числе участок "Коротчаево - Сывдорма", в котором одним из подрядчиков значится ООО КСП "Рост".

Согласно ответа СР "Первая гильдия строителей" от 15.04.2015 N 002402 ООО КСП "РОСТ" имеет действующее свидетельство о допуске от 04.12.2014 N 1793.11 2010-72224028171-С-049.

Из письма ЗАО "Конкорд" от 14.05.2015 следует, что ООО КСП "РОСТ" осуществляло дополнительные работы на спорном участке с применением, в том числе, техники ЗАО "Конкорд".

24.07.2008 между ЗАО "Уральский Джи Эс Эм" (Уральский филиал ОАО "Мегафон") (заказчик) и ООО "Зуммер" (подрядчик) был заключен Договор подряда N М2-08 на строительство ВОЛС, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по строительству волоконно-оптической линии связи (далее - ВОЛС) в направлении "Екатеринбург - Тюмень - Ишим - Омск" на базе инфраструктуры электроэнергетики и передать в собственность Заказчика 16 оптических волокон в указанной ВОЛС. Общая протяженность волокон в ВОЛС 1059 км 307 м. Срок окончания работ по договору определен 15.12.2009. Дополнительным соглашением от 01.08.2009 к договору подряда N М2-08 от 24.07.2008 срок завершения работ продлен до 30.05.2010. Дополнительным соглашением от 22.11.2010 к договору подряда N М2-08 от 24.07.2008 срок завершения работ продлен до 31.05.2011.

03.08.2010 между ООО "Зуммер" и ЗАО "Уралэнерго-Союз" заключен договор N 11-10/ВОЛС, в соответствии с которым ООО "Зуммер" (Заказчик) поручает, а ЗАО "Уралэнерго-Союз" (Подрядчик) выполняет комплекс строительно-монтажных работ по строительству ВОЛС по трассе: ПС Верховино - ПС Сирень, в том числе монтаж: оптических муфт, кроссов и комплекс приемо-сдаточных измерений параметров монтируемой линии согласно рабочей документации "ВОЛС универсального доступа "Екатеринбург - Тюмень - Омск", участок ПС 110 Кв "Сирень" - опора N 135 ВЛ 110 кВ "Перевалово - Верховино.

Согласно Приложению N 3 к договору N 11-10/ВОЛС от 03.08.2010 срок выполнения работ установлен с 12.08.2010 по 30.11.2010.

В ходе строительства сроки выполнения работ со стороны ООО "Уралэнерго-Союз" неоднократно нарушались.

Поскольку положениями договор подряда N М2-08 от 24.07.2008 предусмотрен штраф за невыполнение существенных условий договора в размере 10% от стоимости работ (81 760 156 рублей), то заявителем было принято решение о включении канала передачи данных для нужд ОАО "МегаФон" по оптическим волокнам, взятым в аренду в ПАО "ФСК ЕЭС".

В связи с принятием ОАО "МегаФон" предложения ООО "Зуммер" о включении по альтернативному каналу 18.01.2011 между ООО "Зуммер" и ООО КСП "РОСТ" заключен договор субподряда N 2-11, в соответствии с условиями которого Субподрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами строительно-монтажные работы по подвесу волоконно-оптического кабеля связи по направлению Тюмень - Екатеринбург от ПС ПО Камышлов по ПС 220 кВ "Сирень" протяженностью 54,5 км и от ПС 110 кВ Тугулым до ПС 110 кВ Парус протяженностью 34,8 км. Общая сумма договора составляет 19 646 000,00 руб.

В обоснование правомерности применения налоговых вычетов по НДС Обществом представлены: договор субподряда N 2-11 от 18.01.2011; счет-фактура N 00000074 от 31.03.2011 на сумму 19 646 000 руб., НДС - 2 996 847,46 руб.; справка о стоимости выполненных работ N 1 от 31.03.2011 на сумму 19 646 000 руб.; акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.03.2011 на сумму 19 646 000 руб.

Согласно акту о приемке выполненных работ от 31.03.2011 N 1 ООО КСП "РОСТ" выполнило строительно-монтажные работы по подвесу волоконно-оптического кабеля связи от ПС 110 Камышлов по ПС 220 кВ "Сирень" и от ПС 110 кВ Тугулым до ПС 110 кВ Парус с 01.03.2011 по 30.03.2011.

Между тем, работы ЗАО "Уралэнерго-Союз" были выполнены в сентябре 2011 года. Для выполнения работ именно по подвесу кабеля, которые не требуют специальной квалификации, ООО КСП "РОСТ" обладало необходимыми ресурсами.

Кроме того, 20.12.2012 был подписан КС-11 Акт N 1/ЕКБ, которым подтверждается завершение строительства ВОЛС-ВЛ Тюмень - Екатеринбург, а также из которого усматривается, что одним из подрядчиков являлся ООО КСП "РОСТ".

В основу вывода налогового органа о нереальности осуществления хозяйственных операций спорным контрагентом положения свидетельские показания сотрудников ООО КСП "РОСТ", согласно которым они оказывали транспортные услуги по доставке строительных материалов, работы по строительству ВОЛС не выполняли.

При этом Инспекцией были опрошены главный механик Киселев Д.М. (протокол допроса от 30.01.2015 N 13-4-29/4), водитель Слушко О.И. (протокол допроса от 05.02.2015 N 13-4-29/7), начальник транспортного отдела Казанцев А.А. (протокол допроса от 30.01.2015 N 13-4-29/3), экскаваторщик Сидоров В.Н. (протокол допроса от 05.02.2015 N 13-4-29/6), водитель Кокшаров А.А. (протокол допроса от 05.02.2015 N 13-4-29/13), водитель Щербаков С.А. (протокола допроса от 09.02.2015 N 13-4-29/13), водитель Колобов С.А. (протокол допроса от 09.02.2015 N 13-4-29/14). Следовательно, исходя из занимаемых должностей, опрашиваемые сотрудники могли не владеть информацией обо всех работах и объектах, выполняемых организацией.

Из протокола допроса заместителя генерального директора по строительству ООО КСП "РОСТ" Соколова А.Л. (протокол допроса от 06.02.2015 г. N 13-4-29/10) следует, что Обществом выполнялась протяжка кабеля для ООО "Зуммер" по направлению Тюмень - Екатеринбург. При этом трудоустройство Соколова А.Л. в ООО КСП "РОСТ" в апреле 2012 года не исключает выполнение спорных работ Обществом в 2011 году, как и обладание свидетелем сведениями в силу должностных обязанностей и занимаемой должности о выполненных Обществом работах до момента трудоустройства.

Также налоговый орган ссылается на допросы свидетелей сотрудников ООО "Зуммер", из которых следует, что все работники являются квалифицированными специалистами, которые могут выполнять строительство ВОЛС, а также выполнять аварийно-восстановительные работы волоконно-оптических линий.

Между тем, налоговым органом не представлено бесспорных доказательств выполнения спорных работ именно собственными силами Общества, поскольку наличие квалифицированных сотрудников не исключает привлечения субподрядных организаций для выполнения тех или иных работ.

По условиям договора от 01.02.2012 N 04-ТО/2012 ООО "Зуммер" (исполнитель) принимает на себя обязательства по предоставлению Заказчику услуг на техническое обслуживание волоконно-оптического кабеля (ВОК) в объеме согласно Приложению N 2 на участках, указанных в Приложении N 3 (общая протяженность ВОЛС, обслуживаемых ООО "Зуммер", составляет 5070,603 км.)

В рамках выполнения обязательств по данному договору ООО "Зуммер" 10.01.2012 был заключен договор АВР N 1/10 с ООО КСП "РОСТ", а именно выполнение в течение июля 2012 года аварийно-восстановительных работ на участках ВОЛС: на отводе ВОЛС к БС N 720086 "Октябрьский" и на отводе ВОЛС к БС N 720124 "Вагай ЮГ" по направлению "Тюмень - Омск".

13.07.2012 от ОАО "Мегафон" поступило письмо об устранении порыва кабеля на удалении 1800 метров от БС 720124 "Вагай ЮГ".

В соответствии с ведомостью аварийных работ порыв был устранен 13.07.2012, за что было оплачено со счета ОАО "Мегафон" 128 130,06 рублей. Между тем, непосредственное устранение порыва осуществлено ООО КСП "РОСТ" 31.07.2012, что подтверждает акт выполненных работ от 31.07.2012 N 9.

04.07.2012 от ОАО "Мегафон" поступило письмо об устранении порыва кабеля на отводе ВОЛС к БС N 720086 "Октябрьский".

В соответствии с ведомостью аварийных работ порыв был устранен 05.07.2012, за что было оплачено со счета ОАО "Мегафон" 100 984,40 рублей. Между тем, непосредственное устранение порыва осуществлено ООО КСП "РОСТ" 31.07.2012, что подтверждает акт выполненных работ от 31.07.2012 N 7.

Согласно пояснениям заявителя аварийно-восстановительные работы представляют ряд мероприятий для восстановления связи в кратчайшее время, как правило, по следующим этапам: определение места повреждения, уточнение характера и объема повреждений; установка временной оптической кабельной вставки; проведение ремонта ВОЛС-ВЛ и снятие временной оптической кабельной вставки с восстановлением связи на постоянной основе.

Норматив времени на определение места повреждений, уточнение характера и объема повреждений; установку временной оптической кабельной вставки принять равным среднему времени между отказами ВОЛС-ВЛ и составляет 10 часов.

Таким образом, восстановление по временной схеме обеспечивает соблюдение нормативного времени восстановления ВОЛС и дает возможность направить на место аварии технических специалистов укомплектованных материалами и оборудованием, необходимым для устранения конкретной аварии. В организационном плане соблюдение времени устранения аварии достигается за счет формирования эксплуатационных участков в населенных пунктах поблизости от прохождения ВОЛС и привлечения специализированных подрядных организаций, которые способны в нормативное время обеспечить устранение аварии по временной схеме.

Также, при возникновении аварий на ВОЛС по условиям договора оператор оплачивает стоимость аварийно-ремонтных работ только по своим волокнам, в то время, как подрядчик (ООО "Зуммер") вынужден в счет абонентской платы производить ремонт всего оптического кабеля.

Оптоволоконный кабель содержит от 24 до 96 оптических волокон на разных участках трассы. При этом доля оператора ОАО "Мегафон" составляет от 3 до 16 оптических волокон, в связи с чем, стоимость работы по восстановлению кабеля составила 2 413 550,76 рублей и 2 251 785,74 рубля соответственно.

Таким образом, различие в стоимости произведенных работ произошло ввиду распределения стоимости аварийно-ремонтных работ пропорционально количеству оптического волокон, принадлежащих заказчику, в рассматриваемом случае ОАО "Мегафон".

Кроме того, заявителем представлены распоряжения ООО "Зуммер" о направлении сотрудников на объекты, которые подтверждают невозможность выполнения спорных работ собственными силами, ввиду занятости работников на иных объектах. Довод Инспекции, о том, что работники были направлены также на объекты, документы по которым оформлены от ООО КСП "РОСТ", обоснованно не принят судом во внимание, поскольку из материалов дела следует, что работники данных организаций могли выполнять на одном объекте разные виды работ.

Руководителем и учредителем спорного контрагента ООО КСП "РОСТ" является Дорошев С.В.

Из материалов дела следует, что налоговым органом в адрес Дорошева С.В. направлена повестка о вызове на допрос свидетеля от 21.01.2015 N 13-4-28/6, однако Дорошев С.В. в указанное время не явился без указания причины. Таким образом, материалы дела не содержат показаний директора спорного контрагента по рассматриваемым взаимоотношениям.

Также следует отметить, что первичные документы подписаны директором Дорошевым С.В. При этом, Инспекцией не представлено доказательств относительно недостоверности подписи лица, подписавшего указанные документы.

При допросе директор ООО "Зуммер" Троцкий М.В. (протокол допроса от 17.02.2015 N 13-4-29/23) не отрицал привлечение к выполнению спорных работ субподрядных организаций, в том числе ООО КСП "РОСТ".

Согласно справке 2-НДФЛ представленной спорным контрагентом в Инспекцию в 2011 году численность работников организации оставила 21 человек, в 2012 году- 31 человек, в 2013 году - 36 человек.

Вывод о недобросовестности налогоплательщика должен быть основан на объективной информации, бесспорно подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной хозяйственной цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Наличие обязанности по доказыванию предполагает представление налоговым органом доказательств, бесспорно свидетельствующих о неуплате обществом налога за конкретный налоговый период; суд, оценивая собранные налоговым органом доказательства, должен дать оценку законности и обоснованности решений налоговых органов, а не подменять собой налоговый орган, у которого имелись все возможности по сбору доказательств и по определению неуплаченных либо несвоевременно уплаченных сумм налогов.

Недобросовестность налогоплательщика должна быть установлена безусловными и однозначно истолкованными доказательствами.

Таких доказательств в нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ по взаимоотношениям с указанным Обществом Инспекция не представила.

В связи с чем, при указанных обстоятельствах суду следует руководствоваться положениями пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", предписывающего исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика, согласно которой действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что налоговым органом не доказано отсутствия реальных хозяйственных взаимоотношений между заявителем и указанным контрагентом.

Учитывая факт наличия у заявителя документов, подтверждающих реальность осуществленных хозяйственных операций, показания свидетелей, недоказанность налоговым органом получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что у налогового органа отсутствовали законные основания для отказа в принятии налоговых вычетов по сделке с ООО КСП "РОСТ".

При таких обстоятельствах доначисление налоговым органом Обществу налога на добавленную стоимость в связи с заключением сделок с контрагентом ООО КСП "РОСТ" в размере 27 139 524 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа, является необоснованным. Кроме того, поскольку Обществом подтверждены затраты по спорному контрагенту, то доначисления налога на прибыль за 2011 год в сумме 7 752 757 руб., за 2012 год 790 735 руб., соответствующих сумм пени и штрафа также произведены Инспекцией неправомерно.

Ввиду указанного, суд первой инстанции обоснованно признал решение Инспекции недействительным в указанной части.

В силу изложенного выше, требования заявителя правомерно признаны судом первой инстанции частично подлежащими удовлетворению. При данных обстоятельствах суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы Общества в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

В связи с тем, что Инспекция на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождена от уплаты государственной пошлины, вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе налогового органа судом апелляционной инстанции не рассматривается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Зуммер" и Инспекции федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 3 оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.04.2016 по делу N А70-13715/2015 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер Л.А. Золотова