Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2016 г. N 09АП-24171/16

город Москва

17 июня 2016 г.

Дело N А40-41903/16

Резолютивная часть постановления объявлена 16.06.2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 17.06.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Музаевой Л.К.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АртСтрой"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.04.2016 по делу N А40-41903/15, принятое судьей Лариной Г.М. (шифр -30-328)

по иску ООО "АРТСТРОЙ" (ОГРН 1077763570004, 123056, г. Москва, ул. Грузинская Б., д.42, помещение 2) к ООО "ТН ГРУПП" (ОГРН 1035000906610, 127473, г. Москва, Волконский пер 2-й,3), 3-е лицо - ФГУП "Главное производственное-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации о взыскании 42 111 861,04 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Чернявская А.Е. по доверенности от 14.06.2016 г.,

от ответчика: Кравченко О.В. по доверенности от 08.04.2015 г., Маркин Ю.П. по доверенности от 08.04.2015 г.,

от третьего лица: Коржова Т.Е. по доверенности от 10.06.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "АРТСТРОЙ" с иском к ООО "ТН ГРУПП" о взыскании 42 111 861,04 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2016 г. в удовлетворении ходатайств ООО "АРТСТРОЙ" об истребовании доказательств, о назначении по делу повторной экспертизы - отказано. В удовлетворении исковых требований ООО "АРТСТРОЙ"отказано. Встречные исковые требования ООО "ТН ГРУПП" - удовлетворены. Соразмерно уменьшена стоимость работ, выполненных ООО "АРТСТРОЙ" по договору строительного подряда N 19/2013 от 19.04.2013 г. до суммы 87 862 533 руб. 01 коп. и взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "АРСТРОЙ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТН ГРУПП" 20 137 466 руб. 99 коп.

ООО "АртСтрой", не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, исковые требования по первоначальному иску удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречных требований отказать.

Представитель ООО "АртСтрой" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "ТН ГРУПП" в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор N 19/2013 от 19.04.2013 г., в соответствии с которым подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работу по устройству

монолитных железобетонных конструкций на объекте "Оздоровительный центр МИД

России", расположенный по адресу Московская область, Люберецкий район, пос.

Малаховка, ул. Пушкина,14, в соответствии со сметной документацией (Приложение N 1), заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их стоимость в сроки, указанные в договоре.

В соответствии с п.2.1 договора дата начала работ - 25 апреля 2013 г., дата окончания работ - 30 октября 2013 г.

Согласно п.3.1 договора общая стоимость работ, выполняемых подрядчиком по

договору определяется согласно сметной документации. Стоимость работ, поручаемых

подрядчику по договору, обосновывается и определяется локальной сметой, составленной в ценах нормативной базы ТСНБ-2001, с применением соответствующих

индексов пересчета сметной стоимости строительно-монтажных работ на момент выпуска смет с коэффициентом тендерного понижения 15%.

Общая стоимость работ составляет 133 518 933,27 руб.

Обращаясь с настоящими требованиями, истец указывает, что выполнил работы на общую сумму 143 682 977,86 руб., в подтверждении чего в материалы дела

представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 31.05.2013 г., N 2 от 31.05.2013 г., N 3 от 30.06.2013 г., N 4 от 31.07.2013 г., N 5 от 30.09.2013 г., N 6 от

30.11.2013 г., N 1 от 16.12.2013 г., N 7 от 16.12.2013 г., подписанные истцом в одностороннем порядке, а также акты освидетельствования скрытых работ, частично

подписанные ответчиком.

Из материалов дела следует, что ответчик оплатил работы на общую сумму 108 000 000 руб. Истец направил в адрес ответчика спорные акты, составленные в одностороннем порядке истцом. Отсутствие оплаты в полном объеме работ, послужило основанием для обращения истца с иском о взыскании с ответчика 42 111 861,04 руб. задолженности, образовавшейся в связи с частичной оплатой ответчиком работ.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указал, что истцом нарушен порядок, предусмотренный п.3.2,4.1.5 договора, предусматривающий ежемесячное представление выполнения определенного вида работ, между тем, истец направил в

адрес ответчика на рассмотрение акты выполненных работ за весь период с начала строительства объекта (с апреля 2013 года) только 10 декабря 2014 г. В обосновании

возражений ответчик указал, что проверкой, проведенной 31.07.2013 г. Главным управлением государственного строительного надзора Московской области при строительстве Оздоровительного центра МИД России выявлены нарушения. Акт проверки истцом получен 02.08.2013 г., однако, нарушения истцом не были устранены.

Ответчик указал, что истец выполнил дополнительные работы, не согласованные сторонами на общую сумму 10 164 044 руб., которые не подлежат оплате, поскольку не согласованы сторонами, дополнительное соглашение, на которое ссылается истец

сторонами не подписано.

Исходя из содержания пунктов 12, 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, суд должен

рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ, либо его возражения по объему и стоимости работ при наличии акта приемки работ, подписанного заказчиком.

Ответчик в установленный договором срок не подписал представленные истцом акты и не заявил мотивированный отказ от их подписания. Вместе с тем, при рассмотрении дела ответчик оспаривал объем и качество выполненных работ, ходатайствовал о назначении по делу экспертизы.

В связи с наличием разногласий между сторонами спора относительно объема и

качества работ определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2015 г. удовлетворено ходатайство истца и ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ООО "Техническая Строительная Экспертиза", эксперты Тебуев М.В., Иванов М.И.,

Деникин А.А., перед экспертами поставлены следующие вопросы: 1) Соответствует ли

объем выполненной подрядчиком работы условиям договора N 19/2013 от 19.04.2013

г.? 2) Какая применялась опалубка: металлическая опалубка (оборачиваемость 120 раз)

или опалубка системы DOKA? 3)Изготавливалась ли и были ли установлены

металлические каркасы? 4) Каковы объем и стоимость фактически выполненных работ

по договору N 19/2013 от 19.04.2013 г.?

В соответствии с заключением от 05.11.2015 г. установлено, что объем выполненной подрядчиком работы не соответствует условиям договора N 19/2013 от

19.04.2013 г. Нарушение строительных процессов, связанное с использованием подрядчиком при выполнении работы опалубки системы DOKA вместо металлической, привело к несоответствию сметной документации, предусмотренной по договору N 19/2013 от 19.04.2013 г. При выполнении работ подрядчиком применялась опалубка системы DOKA. Использование опалубки системы DOKA не предполагает изготовление и установку металлических каркасов. Согласно локальной смете N 1, представлено ООО "ТН Групп" на экспертизу с учетом фактических объемов работ, стоимость выполненных работ по договору составляет 87 862 533,01 руб.

Суд первой инстанции оценивал экспертное заключение на основании статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу, в т.ч. и экспертными заключениями, представленными ответчиком и указанное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

В заключении эксперта указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Экспертом проведен осмотр и обмер объекта. Исследование проведено методом расчетов, изучением материалов и нормативных материалов. Выводы эксперта в достаточной степени являются мотивированными.

Таким образом, доводы заявителя жалобы относительно экспертного заключения не нашли своего подтверждения, а обоснованных аргументов, ставящих под сомнение выводы эксперта, ответчиком не названо.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Частью второй статьи 83 АПК РФ установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

В суде первой инстанции эксперт, проводивший экспертизу по делу, дал пояснения по всем вопросам, которые имелись у сторон и у суда.

Суд первой инстанции оценил заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2015 г. суд удовлетворил

ходатайство ответчика о назначении по делу дополнительной судебной строительно-

техническую экспертизу, проведение которой поручил ООО "Техническая Строительная Экспертиза", эксперты Тебуев М.В., Иванов М.И., Деникин А.А., перед

экспертами поставлены следующие вопросы: 1) Соответствует ли объем выполненной

подрядчиком работы условиям договора N 19/2013 от 19.04.2013 г.? 2) Какая применялась опалубка: металлическая опалубка (оборачиваемость 120 раз) или опалубка системы DOKA? 3) Изготавливалась ли и были ли установлены металлические каркасы? 4) Каковы объем и стоимость фактически выполненных работ

по договору N 19/2013 от 19.04.2013 г.?

Заключением от 24.02.2016 г. по дополнительной судебной экспертизе в рамках

настоящего дела было установлено, что объем выполненной подрядчиком работы не

соответствует условиям договора N 19/2013 от 19.04.2013 г. Нарушением строительных процессов с использованием подрядчиком при выполнении работ

опалубки системы DOKA вместо металлической, привело к несоответствию стоимости

фактически выполненных истцом работ сметной документации, предусмотренной по

договору N 19/2013 от 19.04.2013 г. Эксперты подтверждают вывод, сделанный в

заключение от 05.11.2015 г. об использовании опалубки системы DOKA при выполнении работ подрядчиком. Использование опалубки системы DOKA не предполагает изготовление и установку металлических каркасов. При визуальном

осмотре объекта "Оздоровительный центр МИД России", расположенного по адресу:

Московская область, Люберецкий район, пос. Малаховка, ул. Пушкина,14, установлено, что дополнительных, сверх предусмотренного сметной документацией

(Приложение N 1 к договору), строений, помещений и иных сооружений, не выявлено.

Представленные ООО "Артстрой" справки о стоимости работ (КС-3) и акты (КС-2) выполненных работ N 1 от 16.12.2013 г. по объему выполненных железобетонных работ в объеме 718,867 куб.м. не нашли подтверждения. Исходя из изложенного, справка о стоимости работ и акт выполненных работ N 1 от 16.12.2013 г. на сумму 10 164 044,59 руб. не подтверждены фактически. В соответствии со сметной

документацией объем работ по бетонированию составляет 8 627,713 куб.м, объем работ по укладке арматурной стали D14мм составляет 1 339,67-м.. Экспертом установлено, что фактически согласно смете, составленной по факту выполнения работ: объем работ по бетонированию составляет 7 089,023 куб.м., объем работ по укладке арматурной стали D14мм составляет 888,44-м. Эксперты пришли к выводу, что объем фактически выполненных работ соответствует объемам работ, указанным в локальной смете N 1 "Монолитные работы" по объекту: Оздоровительный центр МИД России", расположенного по адресу Московская область, Люберецкий район, пос. Малаховка, ул. Пушкина, 14, составленной по факту выполнения работ. В совокупности с установленным фактом несоответствия объема выполненных работ подрядчиком условиям договора N 19/2013 от 19.04.2013 г. и сметной документации (Приложение N 1 к договору), применением опалубки системы "Дока", отсутствием изготовления и установки металлических каркасов, экспертами сделан вывод о том, что фактическая стоимость работ, выполненных по договору N 19/2013 от 19.04.2013 г. составляет 87 862 533,01 руб.

Заявитель жалобы также возражал в суде апелляционной инстанции против выводов, сделанных в экспертном заключении о применении опалубки система "Дока", указал, что выполнялась стальная опалубка, в обосновании возражений представил договор от 26.04.2013 г. на поставку опалубки, копию паспорта КР 70.00.000 на опалубку инвентарную разборно-переставную стальную крупнощитовую для стен и колонн, копию сертификата на опалубку металлическую, платежные поручения. В подтверждении понесенных истцом расходов на приобретение арматуры и бетона для производства работ на объекте истец представил договоры поставки, платежные поручения.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что представленные договоры и платежные поручения не являются бесспорными доказательствами приобретения материала для целей выполнения работ по договору от 19.04.2013 г., а также их выполнения с использованием указанного материала. В материалы дела не представлено товарных накладных, подтверждающих передачу материала истцу.

Истец не представил доказательства, опровергающие правомерность выводов эксперта, содержащихся в заключении.

Согласно п.3.1 договора общая стоимость работ, подлежащих выполнению

определена сметной документацией и составляет 133 518 933,27 руб. Таким образом,

цена договора является твердой.

В соответствии с п. 3 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена

работы может быть определена путем составления сметы.

Исходя из п. 4 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для расходов (п. 6 ст. 709 указанного Кодекса).

Пунктом 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных

работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом

принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Пунктом 5.2 договора установлено, что проведение дополнительных работ и

увеличение сметной стоимости работ допускается только с письменного согласия заказчика. В случае обнаружения невозможности продолжения строительно- монтажных работ без проведения дополнительных (не указанных в смете) работ подрядчик обязан заблаговременно уведомить об этом заказчика.

Дополнительное соглашение N 1 от 01.11.2013 г. на сумму 10 164 044 руб. подписано истцом в одностороннем порядке. Справка от 08.08.2014 г. ответчику истцу

не представлялась, а акты освидетельствования скрытых работ в части не подписанные

со стороны ответчика не являются доказательством, свидетельствующим о согласовании с ответчиком выполнение и стоимость дополнительных работ.

Доказательств наличия в рабочей документации работ, перечисленных в акте выполненных работ от 16.12.20133 г. на сумму 10 164 044 руб. в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что истец не мог не знать, что дополнительные работы выполняются им при отсутствии обязательств.

ООО "ТН ГРУПП" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с встречным иском к ООО "АРТСТРОЙ" о соразмерном уменьшении стоимости выполненных истцом по договору строительного подряда N 19/2013 от 19.04.2013 г. до 87 862 533,01 руб. и взыскании переплаты в размере 20 137 466,99 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2015 г. встречное исковое заявление принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Встречные исковые требования ответчика по первоначальному иску мотивированы завышением стоимости выполненных работ и выполнением работ,

несоответствующих условиям договора и сметной документации, что послужило основанием для обращения в суд ответчика по первоначальному иску с требованием о

соразмерном уменьшении цены договора и взыскании переплаты.

Согласно условий договора общая стоимость работ составляет 133 518 933,27 руб.

Из материалов дела следует, что ответчик по первоначальному иску оплатил

работы на общую сумму 108 000 000 руб.

Истец по первоначальному иску указал, что выполнил работы на общую сумму

143 682 977,86 руб., в подтверждении чего в материалы дела представлены акты о 12 приемке выполненных работ N 1 от 31.05.2013 г., N 2 от 31.05.2013 г., N 3 от 30.06.2013 г., N 4 от 31.07.2013 г., N 5 от 30.09.2013 г., N 6 от 30.11.2013 г., N 1 от

16.12.2013 г., N 7 от 16.12.2013 г., подписанные истцом по первоначальному иску в

одностороннем порядке, а также акты освидетельствования скрытых работ, частично

подписанные ответчиком по первоначальному иску.

Отношения, вытекающие из договора подряда, регулируются нормами главы 37

Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с наличием разногласий между сторонами спора относительно объема и

Деникин А.А., перед экспертами поставлены следующие вопросы: 1) Соответствует ли

объем выполненной подрядчиком работы условиям договора N 19/2013 от 19.04.2013

г.? 2) Какая применялась опалубка: металлическая опалубка (оборачиваемость 120 раз) или опалубка системы DOKA? 3)Изготавливалась ли и были ли установлены металлические каркасы? 4) Каковы объем и стоимость фактически выполненных работ

по договору N 19/2013 от 19.04.2013 г.?

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2015 г. суд удовлетворил

ходатайство ответчика о назначении по делу дополнительной судебной строительно-

экспертами поставлены следующие вопросы: 1) Соответствует ли объем выполненной

подрядчиком работы условиям договора N 19/2013 от 19.04.2013 г.? 2) Какая применялась опалубка: металлическая опалубка (оборачиваемость 120 раз) или

опалубка системы DOKA? 3) Изготавливалась ли и были ли установлены металлические каркасы? 4) Каковы объем и стоимость фактически выполненных работ