Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2016 г. N 04АП-2604/16

г. Чита

17 июня 2016 г.

Дело N А78-2174/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.А. Сидоренко, Д.В. Басаева, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Васильевым И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Панамателеком" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 22 апреля 2016 года по делу N А78-2174/2016 по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Забайкальскому краю (ОГРН 1047550016524, ИНН 7536055879) к обществу с ограниченной ответственностью "Панамателеком" (ОГРН 1037550001060, ИНН 7536046289) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

суд первой инстанции, судья Л.В. Бочкарникова,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Просянниковой Н.А., представителя Управления Роскомнадзора по Забайкальскому краю по доверенности от 19.01.2016;

от лица, привлекаемого к административной ответственности: Творинского С.С., представителя по доверенности от 01.08.2015;

установил:

Заявитель, Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Забайкальскому краю обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Панамателеком" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 22.04.2016 требования заявителя удовлетворены полностью.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив, что в действиях общества нет вины, поскольку отсутствие вещания эфира СМИ "Радио Сибирь" было обусловлено техническими неисправностями программного обеспечения.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что общество ранее не привлекалось в ответственности и не применил ст.2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель административного органа в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу административный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 17.05.2016.

Согласно пункту 3 статьи 205 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Решением суд первой инстанции от 22.04.2016 года общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем ему назначено наказание в размере 30 000 руб.

Как указал суд первой инстанции, ООО "Панамателеком" обладает лицензией на осуществление радиовещания серии РВ N 26697 от 18.05.2015 со сроком действия до 05.07.2025.

В силу указанного, общество обязано соблюдать Закон Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации", Положение о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.12.2011 N 1025 и лицензионные условия.

Так, в соответствии с Приложением N 1 к Лицензии на осуществление радиовещания серии РВ N 26697 от 18.05.2015 общий объём вещания в неделю должен составлять 168 часов в неделю.

Между тем, как установил 19.02.2016 административный орган, по результатам анализа записи эфира на частотах в 102,6 и 69,92 МГц г. Чита Забайкальского края, в период с 01.02.2016 по 08.02.2016, лицензиатом не соблюдалось требование об общем объёме вещания в неделю.

Так, по данным систематического наблюдения в период с 01.02.2016 10 ч. 00 мин по 08.02.2016 10 ч. 00 мин., установлено, что общий объём вещания составил 165 часов 33 минуты в неделю.

Согласно данным административного органа отраженным в акте систематического наблюдения от 16.02.2016 и протоколе об административном правонарушении от 29.02.216 N АП-/4/84, вещание не осуществлялось 02 февраля 2016 г. с 01:57 до 02:57 (1 час), 04 февраля 2016 г. с 00:58 до 01:58 (1 час), 07 февраля с 22:15 до 22:42 (27 минут).

Общая продолжительность отсутствия вещания в течение недели составила 02 часа 27 минут (т. 1, л. 27, 36).

Подпунктом "а" п. 4 Положения о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.12.2011 N 1025, предусмотрено, что лицензионными требованиями, предъявляемыми к лицензиату, является соблюдение лицензиатом параметров вещания, указанных в лицензии, в том числе: соблюдение объемов вещания.

Нарушение данного лицензионного условия может свидетельствовать о наличии в действиях лица события правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции, оценивая выводы суда первой инстанции и доводы сторон, находит выводы суда первой инстанции ошибочными по следующим основаниям.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Статьей 205 АПК РФ предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (ч.5).

Статьей 64 АПК РФ установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч.1).

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч.2).

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч.3).

Как следует из акта систематического надзора от 19.02.2016, Протокола об административном правонарушении от 29.02.2016 обществом не осуществляюсь эфирное вещание 07.02.2016 с 22 ч. 15 мин. до 22 ч. 42 мин.

В то же время, административный орган в суде первой инстанции согласился с доводами общества о том, что им допущена ошибка и что в указанный день и время, эфирное вещание обществом не прерывалось.

При этом административный орган указал, и суд первой инстанции с ним согласился, что общество не осуществляло эфирное вешение 06.02.2016 с 22 ч. 15 мин. до 22 ч. 42 мин.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела не подтверждаются доводы административного органа о том, что общество не осуществляло эфирное вещание 06.02.2016 с 22 ч. 15 мин. до 22 ч. 42 мин., поскольку ни акт систематического наблюдения, ни протокол об административном правонарушении не содержат сведений о данном обстоятельстве.

Суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции не было законных оснований согласиться с доводами административного органа о том, что им допущена описка или ошибка, поскольку указанное обстоятельство не основано на протоколе об административном правонарушении. Заслушивать аудиозапись эфира и выявлять допущенные обществом нарушения также не входит в компетенцию суда, за исключением случая подтверждения факта установленного административным органом события правонарушения отраженного в протоколе об административном правонарушении.

Поскольку из акта систематического наблюдения и протокола об административном правонарушении не следует, что обществом допущено нарушение 06.02.2016 с 22 ч. 15 мин. до 22 ч. 42 мин., то у суда апелляционной инстанции не было законных оснований исследовать запись эфира данного дня и соглашаться с административным органом о том, что им допущены ошибка.

Суд апелляционной инстанции считает, что надлежащими доказательствами не подтверждается, что общество 06.02.2016 с 22 ч. 15 мин. до 22 ч. 42 мин. не осуществляю эфирное вещание в нарушение лицензионных условий вещания.

Факт того, что общество не осуществляло эфирное вещание в нарушение лицензионных условий вещание 02 февраля 2016 г. с 01:57 до 02:57 (1 час) и 04 февраля 2016 г. с 00:58 до 01:58 (1 час) материалами дела подтверждается и свидетельствует о наличии в действиях общества объективной стороны правонарушения.

Статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (ч.1).

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2).

Как следует из материалов дела, причиной, не позволившей обществу в указанное время осуществлять эфирное вещание в соответствии с требованием лицензии явился сбой в работе программного обеспечения вещательного центра Радио Сибирь Чита на частотах 102.6 и 69.92 МГц г.Чита. (т. 1, л. 32 ).

Из пояснений технического директора общества (т. 1, л. 47 ) следует, что зависание программного обеспечение произошло по причине использования обществом устаревшего программного обеспечения и прекращением поддержки пользователей им. Замена программного обеспечения производится поэтапно на новое программное обеспечение.

Данное обстоятельство не оспаривается административным органом.

Оценивая указанное, суд апелляционной инстанции считает, что общество в силу своего правого статуса не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению нарушенных им правил и норм, в то время как, согласно материалам дела у него имелась такая возможность.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что указанное свидетельствует о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом не установлено.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции о том, что правонарушение совершенное обществом невозможно квалифицировать по ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются ошибочными, не содержащими какой-либо мотивации.

Статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания (п.18).

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценка вывода арбитражного суда первой и (или) апелляционной инстанции о наличии или отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенного лицом правонарушения и, как следствие, о возможности или невозможности квалификации такого правонарушения как малозначительного с учетом положений статей 286 и 287 АПК РФ не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции (п.18.1).

Из указанного следует, что малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Суд апелляционной инстанции усматривает, что часть 3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в данном конкретном случае направлена на обеспечение правоотношений в сфере эфирного вещания лицами, обладающими лицензией на такое вещание с целью неукоснительного соблюдения ими лицензионных требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что незначительные по времени перерывы в вещании обусловленные техническим сбоем программного обеспечения не несет существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции в соответствии со ст. 270 АПК РФ, как принятого при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Правонарушение, совершенное обществом надлежит квалифицировать как малозначительное и ограничиться устным замечанием.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в мотивировочной части решения. При этом, исходя из смысла статьи 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицом, освобожденным от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, возмещению не подлежат.

Суд, руководствуясь статьями 206, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от "22" апреля 2016 года по делу N А78-2174/2016 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба подается в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко