Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2016 г. N 06АП-2693/16

г. Хабаровск

20 июня 2016 г.

А73-1131/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Гричановской Е.В., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.

при участии в заседании:

от Администрации Осиновореченского сельского поселения Хабаровского муниципального района Хабаровского края: Тимошенко Сергей Николаевич, представитель по доверенности от 25.01.2016; Соболь Марина Викторовна, представитель по доверенности от 26.01.2016;

от Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Аполлон": Слепченко Александр Юрьевич, представитель по доверенности от 30.05.2016; Ищенко Андрей Константинович-директор;

от Общества с ограниченной ответственностью "ВостокАвтоГаз": Пикалов Михаил Вениаминович, представитель по доверенности от 23.12.2015;

от Акционерного общества "Газпром Газораспределение Дальний Восток": Калякин Константин Николаевич, представитель по доверенности от 01.04.2016 N 07-22/370;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Осиновореченского сельского поселения Хабаровского муниципального района Хабаровского края

на решение от 11.04.2016

по делу N А73-1131/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Дюковой С.И.

по иску Администрации Осиновореченского сельского поселения Хабаровского муниципального района Хабаровского края

к Обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Аполлон"

о взыскании убытков 2 234 157,26 руб.

третьи лица Общество с ограниченной ответственностью "ВостокАвтоГаз", Акционерное общество "Газпром Газораспределение Дальний Восток"

УСТАНОВИЛ:

Администрация Осиновореченского сельского поселения Хабаровского муниципального района Хабаровского края (ОГРН 1032700245214, ИНН 2720006338, место нахождения: 680572, Хабаровский край, Хабаровский район, с. Осиновая речка, ул. 40 лет Победы, д.1, далее- Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Аполлон" (ОГРН 1112722010290, ИНН 2725107210, место нахождения: 680054, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Уборевича, д.54, оф.257, далее- ООО "ТД "Аполлон", ответчик) о взыскании убытков в связи с ненадлежащим исполнением муниципального контракта N 1/2014 от 12.09.2014 в сумме 2 203 357,26 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 11.04.2016 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда, Администрация обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование жалобы Администрация приводит доводы о неисполнении ООО "ТД "Аполлон" решения суда по делу N А73-5227/2015, по данному спору неисполненное обязательство возникло из судебного решения, а не муниципального контракта, в связи с этим Администрации причинены убытки, подлежащие возмещению ответчиком.

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции в нарушение требований статьи 167 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не принято решение в отношении заявленных требований, не правильно применены положения статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Заявленное ранее Администрацией требование не совпадает по предмету и основаниям с рассматриваемыми требованиями, в связи с этим, вывод суда о реализованном праве на судебную защиту полагает неверным.

ООО "ТД "Аполлон" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик выразил несогласие с ней, указав на исполнение муниципального контракта N 1/2014 от 12.09.2014, приемку Администрацией выполненных работ без замечаний, выявлении недостатков в рамках гарантийных обязательств по контракту, обязанность устранить безвозмездно которые возложена на ООО "ТД "Аполлон" решением Арбитражного суда Хабаровского края от 03.07.2015 по делу N А73-5227/2015, совершения действия по исполнению решения суда. Таким образом, по мнению ответчика, истец реализовал свое право на судебную защиту путем выбора способа восстановления нарушенного права в виде требования о безвозмездном устранении недостатков результата работ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Администрации, поддержали доводы жалобы, настаивали на отмене решения суда с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска. Дополнительно пояснили, что решение суда не исполнено, контракт оплачен Администрацией частично в сумме 906 092,43 руб. В отношении остальной суммы с ответчиком заключено соглашение о рассрочке оплаты. С заявлением об изменении способа исполнения судебного акта Администрация не обращалась. Согласно устных пояснений, выполнены работы по двум домам, однако документально данное выполнение не подтверждено.

Представитель ООО "ТД "Аполлон" просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Дополнительно пояснил, что общество приступило к исполнению решению суда.

Представитель ООО "ВостокАвтоГаз" поддержал доводы жалобы, пояснив, что недостатки работ носят неустранимый характер, весь объем работ должен быть переделан.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 258, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 12.09.2014 между Администрацией (заказчик) и ООО "ТД "Аполлон" заключен муниципальный контракт, в соответствии с условиями которого подрядчик принял обязательства выполнить работы по строительству объекта "Распределительный газопровод среднего давления с. Осиновая Речка Хабаровского района" (далее- контракт) по адресу: Хабаровский край, Хабаровский муниципальный район, с. Осиновая Речка, ул. Первомайская, в сроки до 05.12.2014 (в редакции дополнительного соглашения от 31.10.2014), стоимостью 1 977 828,89 руб. с учетом НДС (далее- контракт).

Гарантийные обязательства подрядчика по контракту установлены на срок 5 лет с момента приемки работ (пункт 7.1 контракта).

Пунктом 7.3 контракта предусмотрено, что при обнаружении в период гарантийного срока эксплуатации недостатков, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию результатов работ, подрядчик обязан устранить недостатки за свой счет и в разумные сроки. При этом гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 03.07.2015 по делу N А73 -5227/2015 установлено, что сторонами подписаны без замечаний акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 13.11.2014 N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, и от 05.12.2014 N N 1, 2, 3, 4, 5, 6 на сумму 1 977 828,89 руб.

Согласно платежному поручению от 21.11.2014 N 516583 Администрация поселения частично произвела оплату по контракту в размере 786 092,43 руб.

03.04.2015 в адрес Администрации ОАО "Хабаровсккрайгаз" направлено уведомление о выявленных в ходе технического надзора за строительством объекта нарушениях, которые ответчиком не устранены.

Указанным решением суд обязал ООО "ТД "Аполлон" исполнить свои обязательства по контракту, устранив выявленные контролирующим органом следующие нарушения в течение 20 дней с момента вступления решения суда в законную силу: дворовые опоры установить в соответствии с проектной документацией (расстояние между опорами предусмотрено не более 3-м) с соблюдением технологии установки опоры подвижной; вырезать сварочные швы со смещением, переломом и швы с непроваром, произвести качественную сварку с соблюдением технологии сварочного производства, снять напряжение со сварочных швов, после сварки произвести испытания; вырезать отводы с деформацией и заменить на новые; водопроводные трубы, бывшие в употреблении демонтировать и заменить на новые стальные водогазопроводные неоцинковые трубы согласно проектно-сметной документации (с предъявлением сертификата завода - производителя); крепление газопровода к опорам выполнить с резиновой прокладкой; шкафные установки для снижения давления до потребителя установить согласно нормативу (1-м до оконных и дверных проемов); согласно СНиП предъявить скрытые работы представителю проектировщика и эксплуатирующей организации. С ООО "ТД"Аполлон" в пользу Администрации взыскан штраф в размере 197 782,89 руб.

В установленный в судебном акте по делу N А73-5227/2015 срок недостатки работ подрядчиком не устранены.

Из материалов дела следует, что на основании заключенного с Администрацией договора N 548 от 10.11.2015 Автономной некоммерческой организацией "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" проведено исследования недостатков, допущенных ответчиком по контракту при выполнении работ. В заключении от 24.12.2015 N 584 сделаны выводы о том, что обнаруженные контролирующим органом недостатки категорически исключают возможность использования результата работ для целей контракта, на момент осмотра 14.12.2015 недостатки, указанные в решении суда по делу N А73-5227/2015 не устранены, стоимость затрат по устранению некачественно выполненных работ составит 2 203 357,26 руб., из которых- 1 976 291,04 руб.- общая стоимость выполненных и предъявленных к оплате работ, подлежащая возврату заказчику; 26 813,14 руб.- стоимость работ и оборудования, соответствующих требованиям проекту и нормативных документов; 253 879,36 руб.- стоимость работ по демонтажу конструкций, не соответствующих проекту и требованиям нормативных документов.

Ссылаясь на причинение ООО "ТД "Аполлон" в результате ненадлежащего исполнения муниципального контракта убытков, а также невозможность использования механизма изменения способа исполнения судебного акта ввиду того, что при рассмотрении дела N А73-5227/2015 вопрос определения стоимости устранения недостатков установлен не был, Администрация обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.

Изучив материалы дела, выслушав позицию представителей сторон, проверив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По правилам статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Статьей 723 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы

В силу части 1 данной статьи, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены;возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В данном случае, как установлено, настоящий спор возник в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком муниципального контракта, в частности, подрядчиком допущены недостатки, препятствующие началу эксплуатации объекта. В связи с этим, заказчиком работ в соответствии с требованиями части 1 статьи 723 ГК РФ, а также статьи 755 ГК РФ избран способ защиты своего права путем обращения в суд с иском об обязании безвозмездно устранить допущенные недостатки, который рассмотрен, удовлетворен в полном объеме, но решение суда, которым возложены соответствующие обязательства на ответчика, не исполнено.

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Таким образом, несмотря на то, что истец ранее воспользовался своим правом на обращение в суд с иском в соответствии со специальной нормой статьи 723 ГК РФ, он не может быть лишен права на предъявление в суд требования о взыскании убытков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Вместе с тем, для обращения в суд с указанными требованиями необходимо доказать факт не устранения недостатков результата работ, расторжение договора, а также совокупность обстоятельств, необходимых для привлечения должника (подрядчика) к ответственности.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ) (пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

В отношении неисполнения требования об устранении недостатков.

Частью 1 статьи 16 АПК РФ установлено, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан, и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1,2 статьи 318 АПК РФ судебные акты арбитражных судов приводятся в исполнение после вступления их в законную силу. Принудительное исполнение судебного акта производится на основании выдаваемого арбитражным судом исполнительного листа, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела, исполнительное производство в отношении ООО "ТД "Аполлон" по делу N А73-5227/2015 возбуждено судебным приставом исполнителем ОСП по Хабаровскому району 20.01.2016 на основании исполнительного листа, выданного 22.12.2015.

01.02.2016, Администрация, ссылаясь на неисполнение судебного акта, а также на заключение специалиста, полученное на основании договора от 10.11.2015 и неустранимый характер недостатков, обратилась в суд с требованием о взыскании убытков.

В соответствии с частью 1 статьи 324 АПК РФ и пункта 1 статьи 37 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 18.12.2003 N 467-О Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "Об исполнительном производстве" не содержат перечня оснований для изменения способа и порядка исполнения судебного акта, поэтому арбитражный суд в каждом конкретном случае должен определять, есть ли действительная необходимость в изменении способа и порядка исполнения судебного акта, с учетом всех обстоятельств дела, а также прав и законных интересов сторон исполнительного производства.

Таким образом, замена способа и порядка исполнения судебного акта осуществляется, если будут установлены обстоятельства, затрудняющие исполнение судебного акта.

Из пояснений представителей истца следует, что с подобным заявлением Администрация в суд не обращалась, что свидетельствует о том, что меры

меры принудительного исполнения решения суда обязывающего ответчика устранить недостатки, не исчерпаны. Из пояснений ответчика следует, что им исполняется судебный акт.

Сведений о прекращении исполнительного производства по основаниям

утраты возможности исполнения исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий) ( пункт 2 части 1 статьи 43 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве") материалы дела не содержат.

Также, материалы дела не содержат сведений о расторжении сторонами контракта, который исполнен в связи с подписанием актов КС-2, заказчик принятую работу в полном объеме не оплатил и в соответствии с представленным в суд графиком погашения задолженности от 18.05.2016 обязался в согласованные с подрядчиком сроки произвести оплату задолженности по муниципальному контракту до 01.12.2016.

Таким образом, поскольку контракт не расторгался и заказчик не отказывался от его исполнения, а также имеется вступивший в законную силу судебный акт, обязывающий ответчика устранить выявленные нарушения, возможность принудительного исполнения которого не утрачена, требование о возврате убытков в виде контрактной цены (при том, что в полном объеме она не уплачена), а также в виде стоимости работ по демонтажу конструкций газопровода заявлено преждевременно.

Доводам жалобы о несовпадении предмета и основания ранее рассмотренного иска и настоящего судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены.

По правилам части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (часть 2 статьи 65 АПК РФ).

Обращаясь с иском в рамках дела N А73-5227/2015 истец указывал на устранимый характер нарушений, предоставляя тому соответствующие доказательства, которым судом дана оценка.

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции, а также в апелляционном суде истец и третье лицо ссылаются на неустранимый характер допущенных ответчиком нарушений, предоставляя в подтверждение своих доводов заключение эксперта.

Между тем, повторное исследование обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом, в том числе по характеру нарушений, составу, их переоценка на основании вновь представленных доказательств законом не допускается.

Таким образом, оценив представленные доказательства по правилам главы 7 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности совокупности обстоятельств, при наличии которых в силу статьи 393, части 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчика возникает обязанность возмещения убытков Администрации определенных в настоящем иске.

Повторно рассмотрев дело по правилам главы 34 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы. Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 11.04.2016 по делу N А73-1131/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Е.В. Гричановская В.Г. Дроздова