Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2016 г. N 13АП-9488/16

г. Санкт-Петербург

20 июня 2016 г.

Дело N А42-10488/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Зотеевой Л.В., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания: Трощенковой Д.С.

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (должника): не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9488/2016) ООО "МСК-51"

на решение Арбитражного суда Мурманской области от 26.02.2016 по делу N А42-10488/2015 (судья Зыкина А.В.), принятое

по заявлению ООО "МСК-51"

к УФАС по Мурманской обл., Мурманскому муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства", Мурманскому муниципальному казенному учреждению "Управление закупок"

о признании незаконным решения

установил:

общество с ограниченной ответственностью "МСК-51" (ОГРН 1145190001549, адрес места нахождения: 183025, г. Мурманск, ул. Кап.Буркова, д.51А, оф.45, далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (адрес места нахождения: 183038, г. Мурманск, ул. Книповича, д.9а; далее - Управление, ответчик) N 06-10/15-275 от 12.10.2015.

Решением суда от 26.02.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 05.10.2015 Общество обратилось с жалобой на действия заказчиков ММКУ"Управление капитального строительства" (далее - ММКУ "УКС") и ММКУ "Управление закупок" (далее - ММКУ "УЗ") при проведении электронного аукциона. По мнению Общества, отдельные положения аукционной документации противоречат требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ): в цену контракта не включены расходы на получение банковской гарантии; состав договора противоречит требованиям указанного закона.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Управления установила, что 14.09.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг размещено извещение и аукционная документация о проведении электронного аукциона.

Уполномоченное учреждение на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков: ММКУ "УЗ", заказчик: ММКУ "УКС". Объект закупки: выполнение работ по капитальному ремонту объекта "Крыша жилого дома по адресу: ул. Самойловой, д. 1, г. Мурманск". Начальная (максимальная) цена контракта - 11 929 660 руб.

Установив, что предоставление банковской гарантии является обеспечительной мерой, снижающей риски заказчика и гарантирующей надежность и добросовестность участников, и расходы на ее оформление не могут относиться к цене контракта, Комиссия Управления пришла к выводу, что довод заявителя о неправомерности не включения расходов на оформление банковской гарантии в состав цены контракта является необоснованным.

В ходе рассмотрения жалобы, заявителем были представлены дополнительные доводы, не отраженные ранее в жалобе, поданной в адрес Управления, в связи с чем в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ Комиссией Управления проведена внеплановая проверка документации о закупке, по результатам которой установлено, что заказчиком в проекте муниципального контракта учтена возможность заключения контракта с участником, в отношении которого действует как общая система налогообложения, так и специальная система налогообложения. Условие о распределение экономии, полученной в связи с тем, что расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении работы, по мнению Комиссии Управления не изменяет размер цены контракта, в связи с чем довод заявителя также в этой части признан необоснованным. Также Комиссией управления было установлено, что расходы на изготовление и установку ограждений в соответствии с требованиями СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" учтены заказчиком при определении максимальной цены контракта, в связи с чем довод заявителя в этой части также признан необоснованным.

По результатам рассмотрения жалобы управлением вынесено решение от 12.10.2015 N 06-10/15-275, в соответствии с которым жалоба Общества признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, счел правомерными доводы Управления об отсутствии нарушений в аукционной документации и признании жалобы Общества необоснованной.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ установлено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Участник закупки в качестве способа обеспечения исполнения контракта также имеет право выбрать внесение денежных средств, вместо предоставления банковской гарантии.

Согласно разделу 8 приложения N 1 к муниципальному контракту подрядная организация - победитель электронного аукциона обязана предоставить сметный расчёт Заказчику в соответствии с пунктом 5.1.2.2. муниципального контракта.

При выполнении сметного расчёта Подрядчик обязан принять за основу расчёт начальной (максимальной) цены Заказчика.

Для подрядных организаций, работающих по общей системе налогообложения предусмотреть уплату налога на добавленную стоимость в размере 18% к общей сметной стоимости.

Для подрядных организаций, работающих по упрощённой системе налогообложения рассчитать возмещение НДС в соответствии с письмом Госстроя России N НЗ-6292/10 от 06.10.2003 года.

Таким образом, вопреки доводам, изложенным в заявлении и апелляционной жалобе, заказчиком в проекте муниципального контракта учтена возможность заключения контракта с участником, в отношении которого действует как общая система налогообложения, так и специальная система налогообложения.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Общества о том, что предусмотренное пунктом 3.7 проекта контракта условие о том, что при окончательном расчёте, в случае, когда фактические расходы Подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, полученная экономия фиксируется протоколом о размере экономии и распределяется между сторонами, нарушает требования части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

В силу положений части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ, которая устанавливает, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В пункте 3.6 проекта контракта указано, что в случае, когда при выполнении работ подрядчиком получена экономия, то есть фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работ по настоящему контракту, соответствующие работы оплачиваются подрядчику по фактическим затратам.

Пунктами 1 и 4 статьи 421 Кодекса установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Пунктами 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - постановление Пленума N 16) разъяснено, что в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Согласно статье 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

По смыслу приведенной правовой нормы экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены.

В пункте 2 статьи 710 ГК РФ закреплено, что в договоре подряда может быть предусмотрено распределение между сторонами полученной экономии.

Норма пункта 1 указанной статьи не содержит оговорку о ее природе, однако пункт 2 указывает на допустимость одного из вариантов (наиболее типичного) отступления от норм пункта 1 об экономии подрядчика, а именно - распределение образовавшейся экономии между сторонами. В то же время системное толкование не оставляет сомнений в том, что стороны могут согласовывать и иные варианты девиации от установленных в пункте 1 правил - например, не распределение экономии между сторонами, а уменьшение цены на всю величину обнаруженной экономии.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 4 постановления Пленума N 16, если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 названного постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными по статье 168 ГК РФ.

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые Обществом положения документации соответствуют положениям статьи 710 ГК РФ, а условие о распределение экономии, полученной в связи с тем, что расходы Подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении работы, не изменяет размер цены контракта. Кроме того, Законом N 44-ФЗ и пунктом 2.5.2 проекта муниципального контракта предусмотрено право Заказчика изменять цену контракта, но не более, чем на 10 процентов.

При таких обстоятельствах, суд правильно оценил требования заявителя в оспариваемой части необоснованными, а нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности недоказанными.

Довод Общества о том, что в техническом задании не содержится условие о необходимости установки ограждений в целях соблюдения условий безопасности проведения строительных работ, что может привести к дополнительным затратам подрядчика и, следовательно, изменить цену контракта, правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно положениям пункта 2.2 раздела 2 проекта муниципального контракта цена Контракта определена путём составления сметного расчёта в соответствии с подпунктами 2.2.1, 2.2.2, 2.3.

Сметный расчет содержит статью затрат "Накладные расходы". Согласно приложению N 3 Сборник сметных затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-01-2001, утвержденного постановлением Госстроя России 07.05.2001 N 45 заборы и ограждения, необходимые для производства работ, входят в перечень работ и затрат, относящихся к нетитульным временным зданиям и сооружениям, учтенным в составе норм накладных расходов. Расходы по изготовлению временных ограждений учитываются в составе накладных расходов при определении сметной стоимости работ, в соответствии с "Методическими указаниями по определению стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" МДС 81-35.2004, введёнными в действие постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1.

Таким образом, следует признать, что расходы на изготовление и установку ограждений в соответствии с требованиями "СНиП 12-01-2004. Организация строительства" учтены заказчиком при определении максимальной цены контракта, иное Обществом в ходе судебного разбирательства доказано не было, доводы третьего лица и ответчика не опровергнуты, иных доводов заявителем не приведено, в связи с чем его требования в данной части являются необоснованными, а нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности недоказанным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются апелляционным судом как не опровергающие правильность выводов суда первой инстанции, сделанных по существу рассмотренного дела и основанные на неправильном толковании норм права.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые не были бы исследованы судом первой инстанции, и способных повлиять на правильность принятого по делу судебного акта.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 26 февраля 2016 года по делу N А42-10488/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МСК-51" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Л.В. Зотеева В.М. Толкунов