Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2006 г. N 19АП-2788/06

г. Воронеж

14 ноября 2006 г.

N А48-2637/06-8

Резолютивная часть постановления объявлена 07.11.2006 г.

Полный текст постановления изготовлен 14.11.2006 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скрынникова В.А.,

судей: Шеина А.Е.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания Пучниной М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Оптторгсервис" на решение Арбитражного суда Орловской области от 08.08.2006 года по делу N А48-2637/06-8 (судья Володин А.В.) по заявлению ООО "Оптторгсервис" к ИФНС России по Заводскому району г. Орла о признании недействительным ее решения N 340 от 17.03.2006 г.,

при участии:

от налогового органа: Ореховой Т.А., заместителя начальника отдела, доверенность N 82 от 20.06.2006 г., удостоверение УР N 155970 выдано 20.04.2006 г., Гусакова А.И., начальника отдела, доверенность N 33 от 02.03.2005 г., удостоверение УР N 155900 выдано 29.11.2005 г.,

от налогоплательщика: Кирюхиной В.А., представителя, доверенность б/н от 02.02.2005 г., паспорт серии 5402 N 476545 выдан Советским РОВД г. Орла 02.12.2002 г., Гречихина А.М., представителя, доверенность б/н от 02.02.2005 г., паспорт серии 5403 N 691652 выдан Северным РОВД г. Орла 25.09.2003 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Оптторгсервис" обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к ИФНС России по Заводскому району г. Орла о признании недействительным ее решения N 340 от 17.03.2006 г.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 08.08.2006 г. в удовлетворении заявленного требования отказано.

ООО "Оптторгсервис" не согласилось с данным решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании 30.10.2006 г. объявлялся перерыв до 07.11.2006 г. (04.11 - 06.11 - выходные нерабочие дни).

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Оптторгсервис" осуществляет хозяйственную деятельность в соответствии с договором от 03.01.2000 г. о совместной деятельности (простого товарищества), заключенным, с учетом соглашений о внесении изменений и дополнений в данный договор от 01.08.2000 г., от 01.02.2001 г. и от 01.02.2002 г., с ИП Гречихиным А.М.

На основании поданного ООО "Оптторгсервис" заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения N 195 от 30.11.2002 г. налоговым органом было выдано уведомление о возможности применения с 01.01.2003 г. упрощенной системы налогообложения N 188 от 27.12.2002 г.

20.12.2005 г. ООО "Оптторгсервис" представило в ИФНС России по Заводскому району г. Орла налоговую декларацию по НДС за ноябрь 2005 года, согласно которой сумма НДС, исчисленная к уплате, составила 2908159 руб., сумма НДС, принимаемая к вычету, составила 2907898 руб., сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет за данный налоговый период, составила 261 руб.

По результатам проведения камеральной проверки указанной декларации налоговым органом было принято решение N 340 от 17.03.2006 г. о привлечении ООО "Оптторгсервис" к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 399904 руб. Данным решением ООО "Оптторгсервис" отказано в применении вычетов по НДС в сумме 2907898 руб., начислен НДС в сумме 2907898 руб., а также пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 69904 руб.

Основанием для доначисления указанных сумм налога и пени, а также привлечения к налоговой ответственности, послужил вывод налогового органа о неправомерности предъявления ООО "Оптторгсервис" к вычету НДС в рамках договора о совместной деятельности в период нахождения на упрощенной системе налогообложения.

Не согласившись с решением ИФНС России по Заводскому району г. Орла, ООО "Оптторгсервис" обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования о признании недействительным решения N 340 от 17.03.2006 г. в части отказа в вычете НДС в сумме 2907898 руб. и доначисления НДС в сумме 2907898 руб. за ноябрь 2005 года, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Пунктом 1 ст. 1043 ГК РФ установлено, что внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

Согласно п. 2 ст. 1043 ГК РФ ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

Как видно из материалов дела, ООО "Оптторгсервис" и ИП Гречихин А.М. образовали простое товарищество на основании договора о совместной деятельности от 03.01.2000 г. с учетом соглашений о внесении изменений и дополнений в данный договор от 01.08.2000 г., от 01.02.2001 г. и от 01.02.2002 г.

В соответствии со ст. 1044 ГК РФ ведение общих дел и бухгалтерского учета простого товарищества было поручено ООО "Оптторгсервис", которое в рамках совместной деятельности в проверяемый период осуществляло от имени простого товарищества оптовую реализацию алкогольной продукции. Все имущество товарищей, обязательства и доходы товарищей учитывались ООО "Оптторгсервис" на отдельном балансе.

Осуществляя в рамках простого товарищества оптовую реализацию алкогольной продукции ООО "Оптторгсервис" выставляло покупателям счета-фактуры с выделением в них сумм НДС отдельной строкой. При этом, ООО "Оптторгсервис" полагало, что поскольку оно реализует от имени товарищей продукцию, реализация которой признается объектом налогообложения НДС, то у него, как у лица ведущего общие дела товарищей возникает обязанность по исчислению и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость, определенного по правилам, предусмотренным пунктами 1 и 2 ст.173 НК РФ.

В этот же период ООО "Оптторгсервис" применяло упрощенную систему налогообложения и уплачивало единый налог в соответствии с положениями главы 26.2 НК РФ. Иных видов деятельности, кроме оптовой реализации алкогольной продукции, ООО "Оптторгсервис" в проверяемый период не осуществляло.

Налогоплательщиками согласно п. 1 ст. 346.12 НК РФ признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке, предусмотренном гл. 26.2 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу ст. 143 НК РФ налогоплательщиками НДС признаются организации, индивидуальные предприниматели, лица, признаваемые налогоплательщиками НДС, в связи с перемещением товаров через таможенную границу РФ, определяемые в соответствии с Таможенным кодексом РФ.

Простое товарищество, не являющееся в силу п. 1 ст. 1041 ГК РФ юридическим лицом, не отнесено Налоговым кодексом к числу налогоплательщиков НДС.

В связи с этим суд первой инстанции сделал правильный вывод, что ООО "Оптторгсервис", перешедшее на упрощенную систему налогообложения и осуществляющее деятельность исключительно в рамках договора простого товарищества от 03.01.2000 г, не является налогоплательщиком НДС.

Пунктом 5 ст. 173 НК РФ предусмотрено, что в случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками, счета-фактуры покупателю с выделением налога на добавленную стоимость, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Подпунктом 3 п. 2 ст. 170 НК РФ определено, что суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в случае, если покупатель не является налогоплательщиком данного налога в соответствии с главой 21 НК РФ.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что право на применение налоговых вычетов по НДС, предусмотренных ст. 171 НК РФ, в порядке, определяемом ст. 172 НК РФ, предоставляется только налогоплательщикам указанного налога, каковым ООО "Оптторгсервис" в спорном налоговом периоде не являлось, в следствие чего не вправе было применять налоговые вычеты.

Вместе с тем, ООО "Оптторгсервис" в силу п.5 ст.173 НК РФ обязано уплатить в бюджет НДС, определенный как сумма налога, указанного в выставленных покупателям счетах-фактурах без уменьшения на сумму налоговых вычетов.

Отказывая в удовлетворении требований ООО "Оптторгсервис" о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения его к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ и начисления пеней за несвоевременную уплату НДС, суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно ст. 75 НК РФ пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Из содержания названной нормы Кодекса следует, что пени как мера обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов (сборов) применяется к налогоплательщикам (плательщикам сборов) и налоговым агентам и не подлежит применению к лицам, не признаваемым плательщиками налога на добавленную стоимость, в случае нарушения ими требований пункта 5 статьи 173 Кодекса.

Исходя из нормативных положений ст. 122 НК РФ, субъектом налоговой ответственности являются налогоплательщики.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, ООО "Оптторгсервис" в проверяемый период в соответствии со ст. 346.12 НК РФ являлось плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в силу чего к категории плательщиков налога на добавленную стоимость не относилось.

В силу п. 1 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, предусмотренными Кодексом.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о правомерности привлечения ООО "Оптторгсервис" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, и начисление ему пеней за несвоевременную уплату НДС, является необоснованным (Постановления ФАС ЦО от 17.11.2005 г. N А35-7412/05-С2, от 7.04.2005 г. N Ф64-6032/04-16, от 17.05.2006 г. N А68-АП-362/11-03).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Орловской области от 08.08.2006 г. по делу N А48-2637/06-8 в части отказа в признании недействительным решения ИФНС России по Заводскому району г. Орла N 340 от 17.03.2006 г. в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 399904 руб., а также предложения уплатить пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 69904 руб. подлежит отмене.

Решение ИФНС России по Заводскому району г. Орла от 17.03.2006 г. N 340 в указанной части подлежит признанию недействительным.

Согласно части 1 ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В связи с тем, что налоговый орган освобожден от уплаты госпошлины, государственная пошлина в силу части 3 статьи 110 АПК РФ не подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 08.08.2006 года по делу N А48-2637/06-8 отменить в части.

Признать недействительным решение ИФНС России по Заводскому району г. Орла N 340 от 17.03.2006 г. в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 399904 руб., а также предложения уплатить пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 69904 руб., как несоответствующее в указанной части Налоговому кодексу РФ.

Инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Оптторгсервис".

В остальной части Решение Арбитражного суда Орловской области от 08.08.2006 года по делу N А48-2637/06-8 оставить без изменения.

Возвратить ООО "Оптторгсервис" из федерального бюджета 139 руб. госпошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы по квитанции N СБ 8595/0009 от 08.09.2006 г.

На возврат госпошлины выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.

Председательствующий судья

В.А.Скрынников

Судьи

А.Е.Шеин А.И.Протасов