Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2016 г. N 15АП-8188/16

город Ростов-на-Дону

20 июня 2016 г.

дело N А53-18052/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.,

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Гусева Е.В.: представитель Манэсси Е.С., паспорт, по доверенности от 16.06.2016;

от индивидуального предпринимателя Козюра И.В.: представитель Шалашников Ю.А., удостоверение, по доверенности от 15.05.2015.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 34/70/75 лит. А материалы апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Гусева Е.В.

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19 апреля 2016 года по делу N А53-18052/2015

по иску индивидуального предпринимателя Гусева Е.В.

к ответчику - индивидуальному предпринимателю Козюра И.В.

о взыскании задолженности, неустойки и по встречному иску

принятое в составе судьи Меленчука И.С.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гусев Евгений Владимирович обратился в арбитражный суд с иском к ИП Козюре Игорю Владимировичу о взыскании 1 305 652,97 руб., из них 1 289 872 руб. задолженности, 15 780,97 руб. неустойки, образовавшихся в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору строительного подряда N 07/07/14 от 07.08.2014.

Определением суда от 18.08.2015 на основании ст. 132 АПК РФ принят встречный иск ИП Козюры Игоря Владимировича о взыскании с ИП Гусева Евгения Владимировича 1 332 960 руб. убытков, причиненных в связи с некачественным выполнением строительно-монтажных работ по спорному договору.

Определением от 15.10.2015 в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ судом удовлетворено ходатайство ответчика об изменении предмета встречных исковых требований в виде обязания ИП Гусева Евгения Владимировича устранить следующие недостатки выполненных строительно-монтажных работ по договору строительного подряда N 07/07/14 от 07.08.2014:

- недостатки по установке сэндвич-панелей по периметру здания в виде неровности крепления, деформации панелей, наличия зазоров, отсутствие либо некачественная установка декоративных элементов, закрывающих щели, стыки, углы и соединения сэндвич-панелей, отсутствие гидроизоляции;

- недостатки в работах по облицовке мест примыкания кровли и наружной стены здания в виде неровностей элементов;

- загрязнение лицевой поверхности сэндвич-панелей на задней стене здания, примыкающей к балкону;

- недостатки работ по устройству кровли здания в виде протекания, отсутствия гидроизоляции, наличие большого количества стыков кровельного материала по причине устройства кровельного полотна из малых элементов, отсутствие надлежащего уклона кровли, деформация кровельного полотна, наличие неровностей элементов края кровельного полотна;

- недостатки в работах по устройству примыкания кровли первого уровня здания к стене второго уровня здания;

- недостатки в работах по устройству гидроизоляции балкона;

- геометрические отклонения при установке металлопластиковых конструкций (окна, двери), отсутствие фурнитуры.

Определением от 15.02.2016 судом в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство ответчика об уточнении редакции требований по встречному иску в виде конкретизации недостатков в соответствии с экспертным заключением по делу N 01/16 от 18.01.2016.

Решением суда от 19 апреля 2016 года взыскано с ИП Козюра Игоря Владимировича в пользу ИП Гусева Евгения Владимировича 90 020,09 руб., из них 87 872 руб. - задолженность, 386,64 руб. - пени, 1 761,45 руб. судебные расходы по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом ИП Гусев Евгений Владимирович обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на то, что в процессе исполнения договора возникла необходимость выполнения дополнительных работ и объемов в части работ по устройству утепленного балкона и монтажу дополнительных сэндвич-панелей на общую сумму 899 300 руб., о чем был уведомлен заказчик. Истцом в адрес ответчика 30.04.2015 направлены дополнительные соглашения и сметы на дополнительные работы. Данные документы не были подписаны ответчиком. С учетом экспертного заключения стоимость дополнительных работ составляет 637 224 руб. 50 коп.

Истец также просит назначить по делу дополнительную судебную экспертизу, производство которой поручить экспертам ООО "Новая судебная экспертиза" и на разрешение которой поставить следующий вопрос: Является ли выполнение дополнительных работ на сумму 637 224 руб. 50 коп., не предусмотренных договором строительного подряда N 07/07/14 от 07.08.2014 г., заключенным между ИП Гусевым Е.В. и ИП Козюра И.В., необходимым с целью соблюдения строительных норм и правил.

Представитель индивидуального предпринимателя Гусева Е.В. поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Просил назначить дополнительную экспертизу по делу в целях объективного рассмотрения существа спора.

Представитель индивидуального предпринимателя Козюра И.В. возражал против удовлетворения апелляционной жалобы; просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Возражал против проведения экспертизы, полагая ее проведение не целесообразным.

Изучив и оценив представленные в дело доказательства, доводы изложенные в апелляционной жалобе, выслушав пояснения представителей сторон Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 07.08.2014 между индивидуальным предпринимателем Гусевым Евгением Владимировичем (подрядчик) и индивидуальным предпринимателем Козюра Игорем Владимировичем (заказчик) заключен договор строительного подряда N 07/07/14, по условиям которого истец обязался выполнить строительно-монтажные работы по реконструкции здания, находящегося по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Таганрогская, 73, а ответчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

Согласно п. 1.2 спорного договора подрядчик обязался выполнить работы в строгом соответствии с установленными законодательством в области строительства обязательными нормами и правилами, в соответствии с технической документацией, сметой, пояснительной запиской и графиком строительных работ.

В силу п. 2.1 общая стоимость работ по договору определяется сметой и составляет 5 646 500 руб. В указанную сумму включается стоимость работ, вознаграждение, стоимость материалов, транспортные расходы, использование оборудования и иные затраты подрядчика.

Как указано в п. 2.2 договора в случае, когда стоимость отдельных работ подлежит уточнению в процессе строительства, договорная цена определяется с учетом таких уточнений.

Из смысла положений пунктов 2.4-2.6 спорного договора оплата работ производится поэтапно в течение 5 рабочих дней после сдачи этапа работ.

В соответствии с п. 5.1 договора срок выполнения работ устанавливается графиком.

Согласно разделу 9 спорного договора сдача работ производится поэтапно и оформляется актом приемки работ. Окончательная приемка работ производится после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим договором. Подрядчик обязан известить заказчика о готовности к сдаче-приемки работ по каждому этапу в письменном виде, таким образом, чтобы заказчик получил извещение не менее, чем за 3 рабочих дня до даты приемки работ. Окончательная приемка работ производится в течение 3 рабочих дней после извещения заказчика о готовности работ к приемке.

Пунктом 11.1 спорного договора установлена ответственность заказчика за просрочку оплаты работ свыше 3 рабочих дней в виде неустойки из расчета 0,01% от суммы задолженности в день, но не более 10% от суммы платежа.

Сторонами в качестве приложения к спорному договору подписана смета N 1, которой определена общая стоимость работ по договору и расценки на отдельные виды работ и материалы с указанием их необходимого объема.

Согласно позиции истца в процессе исполнения спорного договора возникла необходимость выполнения дополнительных работ и объемов в части работ по устройству утепленного балкона и монтажу дополнительных сэндвич-панелей на общую сумму 899 300 руб. В связи с чем истцом в адрес ответчика 30.04.2015 направлены дополнительные соглашения и сметы на дополнительные работы. Данные документы не были подписаны ответчиком.

Как указано истцом, в рамках спорного договора им выполнены работы в полном объеме, в том числе и дополнительные работы, на общую сумму 6 736 800 руб.

В целях сдачи работ заказчику истцом письмами от 20.04.2015 и от 23.04.2015 в адрес заказчика были направлены акты приемки работ по форме КС-2 под номерами 2-9 и акт приемки оконченного строительством объекта. При этом заказчиком подписан только один акт приемки работ N 1 от 19.11.2014. Кроме того, истцом указано, что направление актов приемки работ им было продублировано на адрес электронной почты ответчика.

Как следует из представленных в материалы дела платежных поручений, ответчиком во исполнение спорного договора оплачено истцу 4 098 500 руб., также переданы материалы в виде металлопроката, что подтверждается товарными накладными N 470 от 24.09.2014 N 477 от 26.09.2014 на общую сумму 1 426 299,40 руб. При этом истцом к расчету принята стоимость переданных ответчиком материалов в размере 1 318 428 руб. в соответствии с подписанной сторонами сметой к спорному договору.

Ввиду неоплаты ответчиком всей стоимости выполненных истцом работ, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании задолженности в сумме 1 289 872 руб.

Ввиду просрочки оплаты задолженности истцом также начислена неустойка, которая за период с 30.04.2015 по 10.07.2015 составила 15 780,97 руб.

Возражая против удовлетворения заявленных исковых требований, ответчик указал на отсутствие согласования сторонами дополнительных объемов и видов работ, а также на выполнение истцом работ с нарушением качества. Изложенные обстоятельства явились основанием для подачи встречного иска. Кроме того, ответчиком заявлено об отсутствии оснований к оплате работ ввиду непроведения истцом испытания смонтированного им металлокаркаса.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Как указано в ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Из приведённых норм права следует, что у заказчика возникает обязанность по оплате выполненных подрядчиком и принятых заказчиком строительно-монтажных работ в соответствии с согласованной сторонами сметой.

В соответствии с ч. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Как указано в частях 3, 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В нарушение приведенных нормы права, а также положений статей 450-452 ГК РФ, истцом не представлено доказательств согласования с заказчиком путем подписания дополнительных соглашений к спорному договору необходимости выполнения указанных им дополнительных работ, а также доказательства согласования объемов и стоимости таких работ.

Ввиду несогласования сторонами дополнительных работ по спорному договору подряда у подрядчика отсутствует право на их оплату. Следовательно, выполненные истцом работы по договору подлежат оплате в пределах установленной стороне первоначальной цены договора.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В силу ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Во исполнение указанных положений гражданского законодательства истец письмами от 20.04.2015 и от 23.04.2015 направил в адрес ответчика акты приемки работ по спорному договору. Факт направления указанных писем ответчику подтверждается представленными в материалы дела почтовыми квитанциями. Кроме того, судом приобщена к материалам дела распечатка с сайты Почты России о доставке письма истца от 20.03.2015 ответчику 16.05.2015.

При этом судом установлено, что не имеет правового значение факт направления истцом в адрес ответчика посредством электронной почты спорых актов приемки работ, так как спорым договором не предусмотрено направление актов по электронной почте, отсутствуют в договоре сведения об адресе электронной почты ответчика. Напротив, пунктом 9.3 спорного договора предусмотрена обязанность подрядчика по письменному извещению заказчика о готовности работ.

Судом отклоняются доводы истца о вручении ответчику спорных актов приемки работ письмом 25.04.2015 ввиду отсутствия доказательств вручения исполнительной документации уполномоченному представителю заказчика.

Доказательств направления ответчиком в адрес истца мотивированных возражений в материалы дела не представлено.

Заказчик не явился на приемку работ, о чем 30.04.2015 истцом составлен акт.

Ввиду отсутствия доказательств направления заказчиком в адрес подрядчика возражений по актам приемки работ, суд приходит к выводу, что работы приняты подрядчиком без возражений и замечаний, что, в свою очередь, является основанием для их оплаты.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необоснованности довода ответчика об отсутствии оснований к оплате выполненных работ ввиду проведения истцом испытаний смонтированного истцом на спорном объекте металлокаркаса, так как эти работы являются принятыми ответчиком в полном объеме посредством подписания акта приемки работ N 1 от 19.11.2014. Фактическое принятие ответчиком работ по договору в части монтажа металлокаркаса также подтверждается последующими платежами по договору. Кроме того, в силу п. 6.1 спорного договора наступление обязанности по оплате не зависит от проведения подрядчиком испытаний смонтированного металлокаркаса.

Согласно статьям 754, 721-723 ГК РФ, а также в соответствии с условиями спорного договора подрядчик обязан выполнять работы с надлежащим качеством и несет ответственность за недостатки выполненных работ.

В качестве возражений по иску ответчиком указано на выполнение истцом работ с отступлением от требований по качеству. В обоснование данного довода ответчиком представлено заключение специалиста N 816/15.

При этом статьей 720 ГК РФ и пунктом 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 установлена возможность оспаривания заказчиком качества, стоимости и объема выполненных подрядчиком строительных работ, принятых по подписанным актам КС-2, путем проведения судебной экспертизы.

Реализуя данное право, ответчиком в ходе рассмотрения дела заявлено ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы. Так, по ходатайству ответчика определением суда от 15.10.2015 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "Новая судебная экспертиза" Кавелину Александру Сергеевичу и Тарановскому Станиславу Александровичу.

Согласно выводов комиссии экспертов, изложенных в заключении N 01/16 от 18.01.2016, общая стоимость качественно выполненных истцом работ на спором объекте составила 6 142 024,50 руб. Экспертами установлено наличие недостатков в выполненных работ. При этом экспертами указано на невозможность установления причин и времени появления указанных ответчиком дефектов ввиду выполнения работ на объекте другими лицами после завершения работ истцом.

Ввиду установления экспертами стоимости выполненных истцом работ на спорном объекте с учетом дополнительных работ, которые не были согласованы сторонами, определением суда от 03.03.2016 по делу назначена дополнительная строительно-техническая судебная экспертиза, производство которой поручено тем же экспертам.

По результатам дополнительного экспертного исследования, изложенным в заключении N 49/16 от 04.04.2016, комиссией экспертов установлено, что стоимость качественно выполненных истцом работ, предусмотренных спорным договором, составила 5 504 800 руб.

Выводы дополнительного экспертного исследования сторонами не оспорены.

Таким образом, на основании указанного экспертного заключения суд верно признал достоверной стоимость фактически качественно выполненных истцом работ по спорному договору в сумме 5 504 800 руб.

Как установлено судом, в соответствии с представленными в материалы дела платежными поручениями ответчиком в рамках спорного договора уплачено истцу 4 098 500 руб., а также передано материалов, сметная стоимость которых в соответствии с подписанной сторонами сметы к спорному договору, составляет 1 318 428 руб. Таким образом, суд правомерно пришел к выводу, что задолженность ответчика перед истцом по спорному договору составляет 87 872 руб.

При этом судом не приняты во внимание доводы ответчика о передаче истцу строительных материалов на большую сумму, как на то указанно в товарных накладных, так как передача спорных материалов осуществлялась сторонами не в рамках отдельных отношений по поставке, а в порядке исполнения спорного договора подряда, которым установлена сметная стоимость материалов. При чем, спорный договор не содержит условий о выполнении работ из материалов заказчика, из чего следует, что самостоятельная закупка материалов заказчиком по большей цене является его самостоятельными рисками. В противном случае у заказчика бы имелась возможность поставить материал по любой цене.

В связи с частичным удовлетворением требования о взыскании задолженности также подлежит частичному удовлетворению и требования истца о взыскании неустойки. Так, в соответствии с условиями спорного договора для заказчика установлен срок приемки работ в течение 3 рабочих дней после получения уведомления от подрядчика, а также установлена отсрочка оплаты в течение 5 рабочих дней с момента подписания актов приемки работ. При этом в силу п. 11.1 спорного договора пени подлежат начислению по истечению 3 рабочих дней просрочки.

Исходя из указанных договорных условий сторон и установленной судом даты доставки ответчику письма от 20.04.2015 с приложением актов приемки работ, которое согласно распечатки с сайта Почты России ожидало вручению адресата с 15.05.2015, суд приходит к выводу, что ответчиком допущена просрочка оплаты работ с 28.05.2015. Следовательно, пени подлежат начислению за период с 31.05.2015 по 10.07.2015 (41 день) в сумме 386,64 руб.

Рассмотрев встречные исковые требования, суд обоснованно пришел к выводу об их необоснованности.

Так, в силу ч. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из приведенной нормы права следует, что заказчик может воспользоваться одним из указанных способов защиты.

Как указано выше, при проведении дополнительной судебной экспертизы экспертами установлена стоимость фактически качественно выполненных истцом работ по спорному договору. Следовательно, некачественно выполненные работы экспертами не учтены при расчёте общей стоимости выполненных работ. Таким образом, произведя оплату только за качественно выполненные работы, ответчик реализует указанный в ч. 1 ст. 723 ГК РФ способ защиты своих прав в виде соразмерного уменьшения стоимости работ. При таких обстоятельствах у ответчика отсутствует правовая возможность требовать безвозмездного устранения недостатков в работах, которые не считаются выполненными по причине их некачественности. В противном случае будет нарушен принцип возмездности и эквивалентности гражданско-правовых отношений, а заказчик получит двойное удовлетворение. Принцип возмездности и эквивалентности гражданско-правовых отношений будет реализован ввиду возможности заказчика самостоятельно устранить недостатки работ за счет средств недоплаченных подрядчику за некачественно выполненные работы. Доказательств наличия недостатков в работах, признанных экспертами качественными, ответчиком не представлено.

Также самостоятельным основанием к отказу в удовлетворении встречного иска является недоказанность ответчиком факта возникновения заявленных им недостатков в результате противоправных действий ответчика. Данный вывод суда основывается на выводах судебной экспертизы (заключение N 01/16 от 18.01.2016), где экспертами указано на невозможность установления данного обстоятельства.

Доводы заявителя апелляционной жалобы внимательно изучены, однако подлежат отклонению

Так, оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований о взыскании стоимости дополнительных работ.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктами 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств соблюдения перечисленных условий для внесения изменений в договор.

Истцом не представлено доказательств обращения к истцу о необходимости проведения дополнительных работ, о выявленном и ранее неучтенном объеме работ.

Дополнительное соглашение сторонами не подписывалось.

Истец указывает, что в процессе исполнения договора возникла необходимость выполнения дополнительных работ и объемов в части работ по устройству утепленного балкона и монтажу дополнительных сэндвич-панелей на общую сумму 899 300 руб.

При этом судом установлено, что не имеет правового значение факт направления истцом в адрес ответчика посредством электронной почты спорых актов приемки работ, так как спорым договором не предусмотрено направление актов по электронной почте, отсутствуют в договоре сведения об адресе электронной почты ответчика. Напротив, пунктом 9.3 спорного договора предусмотрена обязанность подрядчика по письменному извещению заказчика о готовности работ.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы истца о вручении ответчику спорных актов приемки работ письмом 25.04.2015 ввиду отсутствия доказательств вручения исполнительной документации уполномоченному представителю заказчика.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что спорные акты приемки работ свидетельствуют уже о факте выполнения дополнительных работ, а не о согласовании сторонами выполнения дополнительных работ до их проведения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство заявителя апелляционной жалобы о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы на предмет установления, является ли выполнение дополнительных работ на сумму 637 224 руб. 50 коп., не предусмотренных договором строительного подряда N 07/07/14 от 07.08.2014 г. необходимым с целью соблюдения строительных норм и правил, поскольку судом установлено, что истцом не выполнены обязанности по уведомлению заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, о том, что истец приступил к выполнению дополнительных работ, о сдаче работ. По условиям договора цена является твердой и подлежит изменению только по письменному соглашению сторон, а в материалах дела данное соглашение отсутствует. Заключение эксперта не может повлиять на вывод суда об отсутствии оснований для взыскания стоимости дополнительных работ в отсутствие доказательств соблюдения истцом норм ст. 709, 743 ГК РФ.

В соответствии с п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Подрядчик не известил заказчика о выполнении дополнительных работ и их сдачи. Поэтому истец не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Согласно части 4 статьи 743 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Данные доказательства истцом также не представлены.

В связи с указанным, ходатайство о назначении дополнительной экспертизы подлежит отклонению в суде апелляционной инстанции.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм процессуального и материального права.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Ростовской области от 20 июня 2016 года по делу N А53-18052/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина