Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2016 г. N 03АП-2098/16

г. Красноярск

23 июня 2016 г.

Дело N А33-19787/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Ишутиной О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровой Е.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Титан-Строй": Сторожева В.В. - представителя по доверенности от 08.07.2015,

от общества с ограниченной ответственностью "РИКОС": Головизнина А.В. - представителя по доверенности от 15.06.2016, адвокатское удостоверение N 166 от 04.01.2003,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рикос"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 04 марта 2016 года по делу N А33-19787/2013, принятое судьёй Хорошевой Н.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Титан-Строй" (ИНН 2462210158, ОГРН 1092468055459, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РИКОС" (ИНН 2424006546, ОГРН 1082404001921, далее - ответчик, заявитель, податель жалобы) о взыскании 5 372 849 рублей 62 копеек, из которых: 4 378 795 рублей 57 копеек задолженности по договору подряда от 15.02.2013 N 15/12, 994 054 рубля 05 копеек пени, 329 303 рубля 08 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 342 129 рублей 16 копеек судебных расходов на оплату услуг представителя, с учетом уточнений.

Общество с ограниченной ответственностью "РИКОС" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью "Титан-Строй" о взыскании 6 246 450 рублей неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04.03.2016 по делу N А33-19787/2013 иск общества с ограниченной ответственностью "Титан-Строй" удовлетворен частично, с общества с ограниченной ответственностью "РИКОС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Титан-Строй" взыскано 5 477 964 рубля 29 копеек, состоящих из: 3 110 712 рублей 26 копеек задолженности, 2 367 252 рубля 03 копейки пени, а также 4 305 рублей 73 копейки судебных расходов по государственной пошлине; в доход федерального бюджета 39 582 рубля 95 копеек государственной пошлины. С общества с ограниченной ответственностью "Титан-Строй" в пользу общества с ограниченной ответственностью "РИКОС" взыскано 52 755 рублей судебных расходов по экспертизе. С общества с ограниченной ответственностью "Титан-Строй" в пользу Автономной некоммерческой организации центр развития экспертиз "Лаборатория экспертных Исследований" взыскано 25 000 рублей за проведение экспертизы.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "РИКОС" отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы полагает, что судом первой инстанции необоснованно приняты во внимание выводы первой экспертизы ввиду признания ее недостоверной и назначением повторной. Суд необоснованно не нашел оснований для уменьшения размера ответственности на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.05.2016 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 16.06.2016.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель истца представил отзыв на апелляционную жалобу, отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду апелляционной инстанции отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью "Титан-Строй" (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "РИКОС" (заказчик) заключен договор подряда от 15.02.2013 N 15/02, в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить отделочные, строительные и строительно-монтажные работы на объекте ТЦ "АЛПИ" (далее объект), находящегося по адресу: г. Омск, ул. Нефтезаводская, д. 32 д, в соответствии с условиями настоящего договора и утвержденными локально-сметными расчетами и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего договора.

В соответствии с пунктом 2.1. договора в цену договора включаются расчет за выполненные работы и компенсация расходов подрядчика на приобретение материалов, а также командировочные расходы.

Согласно пункту 2.2. договора стоимость работ определяется подписанием дополнительных соглашений к утвержденным локально-сметным расчетам по работам на объекте, указанным в п. 1.1-1.2. договора, и актами выполненных работ (по формам КС-2 и КС-3), подписанными сторонами.

Заказчик обязуется уплатить аванс в размере 50% по каждому утвержденному локально-сметному расчету, в т. ч. НДС 18%, в течение двух дней с момента подписания соответствующего дополнительного соглашения. Остальная часть цены работы, в размере 50%, оплачивается заказчиком не позднее 10 календарных дней после подписания сторонами актов по форме КС-2 и КС-3 (пункт 2.3. договора).

Подрядчик приступает к выполнению работ в течение 5 рабочих дней после поступления авансового платежа на расчетный счет подрядчика. Аванс, уплачиваемый заказчиком, направлен на приобретение подрядчиком материалов, необходимых для выполнения работ, и частичного авансирования выполняемых работ (пункт 2.4. договора).

В соответствии с пунктом 2.5. договора срок выполнения работ составляет 90 дней с момента поступления авансового платежа на расчетный счет подрядчика.

По окончании работ сторонами производится приемка выполненных работ. Документами, подтверждающими приемку выполненных работ, являются формы КС-2 и КС-3. Акты по форме КС-2 и КС-3 должны быть составлены и подписаны сторонами в течение 5 календарных дней по окончанию выполнения работ. Заказчик имеет право не подписывать акты до устранения дефектов, выявленных при приемке выполненных работ (пункт 2.6. договора).

Пунктом 5.5. договора установлено, что по завершении отделочных, строительных и строительно-монтажных работ, стороны подписывают акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

За нарушение заказчиком обязательств по оплате аванса, он уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки (пункт 8.1. договора).

Согласно пункту 8.2. договора за нарушение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, он уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Спорные вопросы, возникающие в ходе исполнения настоящего договора, разрешаются сторонами в ходе переговоров, а в случае отсутствия положительного результата путём обращения в Арбитражный суд Красноярского края с соблюдением претензионного порядка разрешения спора. Срок рассмотрения претензии - 10 дней с момента предъявления.

Сторонами утверждены и подписаны следующие дополнительные соглашения и локально-сметные расчеты к ним:

- дополнительное соглашение N 1 "канализация" от 21.02.2013 на сумму 110 000 рублей 96 копеек;

- дополнительное соглашение N 2 "теплотрасса" от 22.02.2013 на сумму 1 105 001 рубль 27 копеек;

- дополнительное соглашение N 3 "благоустройство" от 22.02.2013 на сумму 1 372 504 рубля 02 копейки;

- дополнительное соглашение N 4 "демонтажные работы" от 22.02.2013 на сумму 356 832 рубля 09 копеек;

- дополнительное соглашение N 5 "фасад" от 25.02.2013 на сумму 926 400 рублей 60 копеек;

- дополнительное соглашение N 6 "главный вход" от 25.02.2013 на сумму 750 254 рубля 69 копеек;

- дополнительное соглашение N 7 "строительно-монтажные работы" от 11.06.2013 на сумму 127 774 рублей;

- дополнительное соглашение N 8 "работы по установке дверей, сантехнические работы" от 11.06.2013 на сумму 2 628 599 рублей 87 копеек;

- дополнительное соглашение N 9 "Отделочные работы" от 11.06.2013 на сумму 2 982 756 рублей 62 копеек.

Истец передал ответчику исполнительную документацию по актам приема-передачи от 29.03.2013 N 29-1/03-13 (КС-2 и КС-3 NN 1, 2, 3, 4, 5, 6), от 11.08.2013 N 11-1/08-13 (КС-2 и КС-3 NN 7, 8, 9).

В подтверждение выполненных работ истцом в материалы дела предоставлены акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат по дополнительным соглашениям (N 1, N 2, N 3, N 5, N 6, N 7, N 8, N 9) на общую сумму 10 360 124 рубля 12 копеек:

- акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.03.2013 N 1, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 29.03.2013 N 1 на сумму 110 000 рублей 96 копеек;

- акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.03.2013 N 2, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 29.03.2013 N 2 на сумму 1 105 001 рубль 27 копеек;

- акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.03.2013 N 3, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 29.03.2013 N 3 на сумму 1 372 504 рубля 02 копеек;

- акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.03.2013 N 4, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 29.03.2013 N 4 на сумму 356 832 рубля 09 копеек;

- акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.03.2013 N 5, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 29.03.2013 N 5 на сумму 926 400 рублей 60 копеек;

- акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.03.2013 N 6, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 29.03.2013 N 6 на сумму 750 254 рубля 69 копеек.

- акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 11.08.2013 N 7, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 11.08.2013 N 7 на сумму 127 774 рубля;

- акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 11.08.2013 N 8, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 11.08.2013 N 8 на сумму 2 628 599 рублей 87 копеек;

- акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 11.08.2013 N 9, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 11.08.2013 N 9 на сумму 2 982 756 рублей 62 копеек.

Из представленных в материалы дела актов, не подписаны акты N N 4, 7, 8, 9.

Ответчиком задолженность оплачена частично на общую сумму 5 996 450 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела выписками банка и платежными поручениями от 17.06.2013 N 17 на сумму 90 000 рублей; от 17.06.2013 N 1406 на сумму 40 000 рублей; от 18.06.2013 N 56804175 на сумму 27 000 рублей; от 18.06.2013 N 1 на сумму 200 000 рублей; от 18.06.2013 N 10496 на сумму 35 000 рублей; от 18.06.2013 N 907 на сумму 300 000 рублей; от 18.06.2013 N 7039480 на сумму 30 000 рублей;

от 19.06.2013 N 71 на сумму 50 000 рублей; от 19.06.2013 N 914 на сумму 250 000 рублей; от 21.06.2013 N 472 на сумму 84 100 рублей; от 25.06.2013 N 73 на сумму 148 300 рублей; - от 26.06.2013 N 4447 на сумму 500 000 рублей; от 26.06.2013 N 11 на сумму 152 000 рублей; от 01.07.2013 N 982 на сумму 1 200 000 рублей; от 08.07.2013 N 4918 на сумму 200 000 рублей; от 15.07.2013 N 1040 на сумму 360 000 рублей; от 16.07.2013 N 17 на сумму 100 000 рублей; от 17.07.2013 N 5283 на сумму 200 000 рублей; от 22.07.2013 N 84 на сумму 50 000 рублей; от 22.07.2013 N 5387 на сумму 500 000 рублей;

от 22.07.2013 N 1695 на сумму 40 000 рублей; от 25.07.2013 N 17 на сумму 200 000 рублей; от 25.07.2013 N 7192113 на сумму 110 000 рублей; от 25.07.2013 N 1072 на сумму 300 000 рублей; от 29.07.2013 N 85 на сумму 148 300 рублей; от 27.08.2013 N 27 на сумму 444 000 рублей; от 28.08.2013 N 232 на сумму 115 000 рублей; от 28.08.2013 N 18 на сумму 122 750 рублей.

10.04.2013 истец направил ответчику письмо N 10-1/04-1 с требованием о погашении задолженности в размере 4 620 993 рублей 63 копеек, однако данное требование ответчиком оставлено без удовлетворения.

27.09.2013 истцом ответчику вручена претензия исх. N 27-1/09-13, согласно которой истец требовал погасить образовавшуюся задолженность по выполненным работам, однако указанная претензия оставлена ответчиком без ответа.

26.10.2013 в адрес истца (ООО "Титан-Строй"), поступила претензия с уведомлением о расторжении заключенного ранее договора подряда от 15.02.2013 N 15/02 и требованием возвратить на расчетный счет ответчика (ООО "РИКОС") денежные средства в размере 6 246 450 рублей по основаниям невыполнения строительных работ в срок или выполнение работ ненадлежащим образом, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

03.11.2013 истец в адрес ответчика направил ответ на претензию (исх. N 26-1/10-13), в котором повторно изложил требования, указанные ранее в претензии от 27.09.2013, отказал в удовлетворении встречной претензии ответчика. Указанное письмо получено ответчиком 13.11.2013.

Поскольку требования об оплате задолженности по выполненным работам в добровольном порядке не удовлетворены, ООО "Титан-Строй" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "РИКОС" о взыскании 7 636 429 рублей 71 копеек состоящих из: 4 363 674 рублей 12 копеек задолженности, 3 272 755 рублей 59 копеек пени (с учетом уточнения размера иска).

Общество с ограниченной ответственностью "РИКОС" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Титан-Строй" о взыскании 6 246 450 рублей неосновательного обогащения (с учетом заявления об уточнении размера исковых требований).

Дополнительно к вышеуказанным платежным поручениям представлена копия расписки, выданная 20.09.2013 Абилдаевым А.Н. о получении денежных средств в сумме 200 000 рублей на ведение ремонтных работ по адресу Нефтезаводская, 32 Д.

При рассмотрении дела стороны заявили о назначении строительно-технической экспертизы в целях определения объема и качества выполненных подрядчиком работ по договору подряда N 15/02 от 15.02.2013, проведение экспертизы поручено Омской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

По результатам проведенной экспертизы суду Омской лабораторией судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации представлено заключение эксперта N 638/3-3 от 10.10.2014 и корректировками к заключению эксперта в письме исх. N 1231 от 28.11.2014, согласно которым:

Вопрос N 1: соответствуют ли объемы и виды работ, указанные в актах о приемке выполненных работ но договору подряда от 15.02.2013 N 15/02: от 29.03.2013 N 1, от 29.03.2013 N 2, от 29.03.2013 N 3, от 29.03.2013 N 4, от 29.03.2013 N 5, от 29.03.2013 N 6, от 11.08.2013 N 7, от 11.08.2013 N 8, от 11.08.2013 N 9 фактически выполненным работам?

Ответ: виды работ, указанные в актах о приемке выполненных работ по договору подряда от 15.02.2013 N 15/02: от 29.03.2013 N 1, от 29.03.2013 N 2, от 29.03.2013 N 3, от 29.03.2013 N 4, от 29.03.2013 N 5, от 29.03.2013 N 6, от 11.08.2013 N 7, от 11.08.2013 N 8, от 11.08.2013 N 9 соответствуют фактически выполненным работам.

Объемы работ, указанные в актах о приемке выполненных работ по договору подряда от 15.02.2013 N 15/02: от 29.03.2013 N 1, от 29.03.2013 N 2, от 29.03.2013 N 3, от 29.03.2013 N 4, от 29.03.2013 N 5, от 29.03.2013 N 6, от 11.08.2013 7, от 11.08.2013 N 8, от 11.08.2013 N 9 частично не соответствуют фактически выполненным работам.

Так же объем некоторых работ по причинам, указанным в табл. 2 заключения, определить не представляется возможным: КС-2 от 29.03.2013 N 1- п.п. 2,4-7; КС-2 от 29.03.2013 N 2- п.п. 1-3,5-7,12; КС-2 от 29.03.2013 N 3- п.п. 1-27; КС-2 от 29.03.2013 N 4- п.п. 1-23; КС-2 от 29.03.2013 N 5 - п.п. 1-7; КС-2 от 29.03.2013 N 6 - п.п. 1-7, 20-21; КС-2 от 11.08.2013 N 8 -п.п. 6,16,28-29,33,37,39,42-62; КС-2 от 11.08.2013 N 9 -п.п. 12, 21-29,34,40-42,48-49.

Вопрос N 2: соответствует ли качество выполненных работ, примененных материалов, изделий и конструкций договорным условиям, требованиям СНиП и других действующих нормативных актов?

Ответ: качество выполненных работ при облицовке пола керамогранитом в помещении южного входа здания, расположенного по адресу г. Омск, ул. Нефтезаводская, 32Д, не соответствует СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия - [2], табл. 25: Отклонения поверхности покрытия от плоскости пола в районе правого входа (шириной 1,80 м) плитки уложены со смещением в плоскости более 4 мм;

Качество выполненных работ при облицовке колонн гипсокартонными листами в помещении 2-го этажа южного входа здания, расположенного по адресу г. Омск, ул. Нефтезаводская, 32Д, не соответствует СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия - [2], табл. 15: Отклонения по вертикали 2-3,5 см на высоту этажа; имеются трещины в стыках листов ГКЛ; не соответствует СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия, табл. 9: Неровности поверхностей плавного очертания 1 см.

Качество выполненных работ при облицовке потолка гипсокартонными листами в помещении северного входа здания, расположенного по адресу г. Омск, ул. Нефтезаводская, 32Д, не соответствует СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия - [2], табл. 14: Отклонение плоскости всего поля отделки по горизонтали 10 мм по длине 3,05 м.

Качество выполненных работ при облицовке фасада металлопрофилем по осям А-М/1 здания, расположенного по адресу г. Омск, ул. Нефтезаводская, 32Д, не соответствует СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия - [2], табл. 7: Фактически имеются щели между листами в угловой части более 1 см, щели между отмосткой и профлистами от 1 до 10 см.

Вопрос N 3: какова стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества, исходя из расценок по локальным сметным расчетам по договору подряда от 15.02.2013 N 15/02?

Ответ: стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества, исходя из расценок по локальным сметным расчетам по договору подряда N 15/02 от 15.02.2013: 9 107 162,26 руб.

Вопрос N 4: какова стоимость фактически выполненных работ ненадлежащего качества, исходя из расценок по локальным сметным расчетам по договору подряда N 15/02 от 15.02.2013?

Ответ: стоимость фактически выполненных работ ненадлежащего качества, исходя из расценок по локальным сметным расчетам по договору подряда N 15/02 от 15.02.2013: 9 261 435,43 руб.

Вопрос N 5: какова стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ?

Ответ: стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ при ремонте здания, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Нефтезаводская, 32Д, в текущих ценах составляет: 211 770 рублей 32 копейки.

В судебном заседании 17.02.2015 допрашивался эксперт федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации - Белоусова Е.В.

Согласно протоколу допроса эксперт указал, что часть объемов проверить не удалось, в некоторые помещения эксперт не попал, некоторые помещения были перепланированы, здание давно эксплуатируется. Разрешения собственника и суда не запрашивалось на дополнительный доступ, однако стороны должны были обеспечить надлежащий осмотр.

По ходатайству ООО "РИКОС" о назначении повторной экспертизы по тем же вопросам судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации центр развития экспертиз "Лаборатория экспертных экспертиз Исследований".

По результатам проведенной экспертизы суду Автономной некоммерческой организацией центр развития экспертиз "Лаборатория экспертных экспертиз Исследований" представлено заключение экспертов, согласно которому:

Ответ: объемы и виды работ, указанные в актах о приемке выполненных работ но договору подряда от 15.02.2013 N 15/02: от 29.03.2013 N 1, от 29.03.2013 N 2, от 29.03.2013 N 3, от 29.03.2013 N 4, от 29.03.2013 N 5, от 29.03.2013 N 6, от 11.08.2013 N 7, от 11.08.2013 N 8, от 11.08.2013 N 9 частично не соответствуют фактически выполненным работам.

Ответ: качество выполненных работ, примененных материалов, изделий и конструкций частично не соответствует договорным условиям, требованиям СНиП и других действующих нормативных актов.

Ответ: стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества составляет 3 809 417 рублей 02 копеек.

Вопрос N 4: какова стоимость фактически выполненных работ ненадлежащего качества, исходя из расценок по локальным сметным расчетам по договору подряда от 15.02.2013 N 15/02?

Ответ: стоимость фактически выполненных работ ненадлежащего качества составляет 6 550 706 рублей 10 копеек.

Вопрос N 5: какова стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ?

Ответ: стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ составит 589 338 рублей 44 копеек. Данная стоимость включает в себя демонтаж всех некачественно выполненных работ, материалов, изделий, конструкций. Соответственно учитывая стоимость фактически выполненных работ ненадлежащего качества, которая составляет 6 550 706 рублей 10 копеек, то общая стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ составит 7 140 044 рубля 54 копейки.

Осмотр объекта исследования по повторной экспертизе проводился 17.04.2015 и 25.05.2015.

Согласно письму Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 15.09.2015 исх. N 15/гсн-2604, с 19.05.2015 на учете в Главном управлении состоит объект "реконструкция здания под торгово-офисный комплекс по ул. Нефтезаводская, дом 32Д в Советском административном округе города Омска". Застройщиком объекта является ООО "Квадро-эм".

Из представленного Администраций города Омска письма от 23.09.2015 N ДАГ-ОГ/1777 следует, что по обращению общества с ограниченной ответственностью "Квадро-эм" в порядке статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдано разрешение от 07.05.2015 N RU55301000-2614 на реконструкцию здания под торгово-офисный комплекс по улице Нефтезаводская, дом 32 Д на земельном участке с кадастровым номером 55:36:050207:3055. До 07.05.2015 в порядке статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство (реконструкцию) на вышеуказанном земельном участке физическим либо юридическим лицам не выдавалось.

При допросе эксперта Автономной некоммерческой организации центр развития экспертиз "Лаборатория экспертных экспертиз Исследований" - Миненкова Владимира Александровича эксперт, в том числе пояснил, что на момент проведения экспертизы на исследуемом объекте проводились строительные работы, присутствовала тяжелая техника; на момент осмотра не представлялось возможным обнаружить изначально выполненные работы, отраженные в актах выполненных работ, в связи с демонтажем, либо невыполнением.

Определением от 29.01.2016 у общества с ограниченной ответственностью "Квадро-эм" истребовано документально подтвержденные сведения о начале и завершении (период) работ по реконструкции объекта, видах и объемах работ по реконструкции на даты экспертного исследования - 17.04.2015 и 25.05.2015 (договора, акты, разрешительная документация и др.), однако в указанный в определении суда срок сведения не представлены.

Согласно предоставленной истцом сравнительной таблице двух проведенных судебных строительно-технических экспертиз, эксперт Автономной некоммерческой организации центр развития экспертиз "Лаборатория экспертных экспертиз Исследований" пришел к выводу о невозможности определения объемов работ, по которым эксперт федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации - Белоусова Е.В. смог определить объемы работ.

В таблице N 1 к заключению федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации эксперт указал на невозможность определения части фактически выполненных работ по следующим причинам: ввиду скрытого характера работ, ввиду отсутствия документации на помещения до их ремонта, в связи с перепланировкой помещения.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в части и отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами договорных отношений, результатов экспертных заключений, доказанности фактически выполненных работ надлежащего качества на сумму 9 107 162 рубля 26 копеек, частичной оплаты ООО "РИКОС" работ на сумму 5 996 450 рублей и отсутствия в деле доказательств оплаты выполненных истцом работ надлежащего качества и начисленной неустойки.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Между истцом и ответчиком заключен договор от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01, являющийся по своей правовой природе договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору подряда является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Из пунктов 2.3., 2.4. договора следует, что заказчик обязуется уплатить аванс в размере 50% по каждому утвержденному локально-сметному расчету, в т. ч. НДС 18%, в течение двух дней с момента подписания соответствующего дополнительного соглашения. Остальная часть цены работы, в размере 50%, оплачивается заказчиком не позднее 10 календарных дней после подписания сторонами актов по форме КС-2 и КС-3. Подрядчик приступает к выполнению работ в течение 5 рабочих дней после поступления авансового платежа на расчетный счет подрядчика. Аванс, уплачиваемый заказчиком, направлен на приобретение подрядчиком материалов, необходимых для выполнения работ, и частичного авансирования выполняемых работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В подтверждение факта выполнения работ по договору подряда истцом представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 10 360 124 рубля 12 копеек, часть из представленных актов не подписана, а именно акты N N 4, 7, 8, 9.

Оплата ответчиком произведена за выполненные работы частично в размере 5 996 450 рублей, что подтверждается предоставленными в материалы дела платежными поручениями и выписками банка.

По расчету истца задолженность ответчика перед истцом составляет 4 363 674 рубля 12 копеек, исходя из расчета: 10 360 124 рубля 12 копеек - 5 996 450 рублей.

ООО "РИКОС" ссылается на то, что в установленные договором сроки строительные работы ООО "Титан-Строй" не выполнены или выполнены ненадлежащим образом, основываясь, в том числе на результатах повторной судебной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Установление объема и стоимости фактически выполненных работ подрядчиком нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Согласно пункту 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В рамках настоящего дела проводились две судебные строительно-технические экспертизы.

Исследовав оба заключения, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выводы эксперта Автономной некоммерческой организации центр развития экспертиз "Лаборатория экспертных экспертиз Исследований" не должны приниматься во внимание, поскольку в момент проведения повторной экспертизы на объекте уже выполнялись строительные работы, и эксперт не идентифицировал выполненный объем работ истцом и третьими лицами после подписания актов КС-2. Данное экспертное заключение не отвечает признакам относимости, так как невозможно точно определить исследованные экспертом работы, была ли часть работ демонтирована, реконструирована или переделана иными лицами, относятся ли исследованные работы к конкретному спору.

Таким образом, суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что выводы по повторной экспертизе об отсутствии соответствующих видов работ без учета выводов первой экспертизы сомнительны. ООО "РИКОС" несет риски в связи с реконструкцией объекта и невозможностью определения объемов по указанной причине.

Экспертом Автономной некоммерческой организации центр развития экспертиз "Лаборатория экспертных экспертиз Исследований" - Миненковым В.А. подтверждено, что на момент проведения экспертизы на исследуемом объекте проводились строительные работы, присутствовала тяжелая техника; на момент осмотра не представлялось возможным обнаружить изначально выполненные работы, отраженные в актах выполненных работ, в связи с демонтажем, либо невыполнением.

07.05.2015 выдано разрешение на реконструкцию объекта по адресу: г. Омск, ул. Нефтезаводская, д. 32Д, с 19.05.2015 данный объект состоит на учете в Госстройнадзоре, в связи с реконструкцией, в то время как осмотр объекта строительства проводился экспертом Миненковым В.А. 17.04.2015 и 25.05.2015, то есть, после либо в период работ по реконструкции.

Таким образом, на момент проведения осмотров вышеуказанным экспертом объект был изменен, что предопределило его выводы по объему и качеству работ.

При рассмотрении дела судом первой инстанции судом разрешался вопрос о проведении дополнительной судебной экспертизы, с целью определения изменений исследуемого объекта, в связи с работами по реконструкции. Вместе с тем, стороны о проведении дополнительной экспертизы не заявили, ввиду отсутствия денежных средств и времени.

Суд первой инстанции с учетом наличия неподписанных актов КС-2, разногласий по объемам и качеству фактически принятых работ, верно принял во внимание в качестве доказательства результаты судебной экспертизы федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации от 10.10.2014 N 638/3-3.

Доводу ООО "РИКОС" о невозможности принятия во внимание первой экспертизы ввиду признания ее недостоверной и назначением повторной судом перовой инстанции дана надлежащая оценка и он обоснованно отклонен.

Представленная истцом сравнительная таблица двух проведенных судебных строительно-технических экспертиз подтверждает, что эксперты пришли к разным выводам об объемах и качестве работ. Значительное уменьшение объемов вторым экспертом обусловлено объективными обстоятельствами, свидетельствующими об изменении объекта строительства на момент исследования после принятия работ по актам КС-2.

В таблице N 1 к заключению федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации эксперт указал на невозможность определения части фактически выполненных работ по причинам скрытого характера работ, отсутствия документации на помещения до их ремонта, в связи с перепланировкой помещения и другими.

Ссылка апеллянта на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих, что работы по реконструкции объекта на момент проведения повторной экспертизы, выполнялись именно на месте выполнения работ ООО "Титан-Строй" отклоняются апелляционным судом. Из пояснений эксперта Миненкова В.А., сравнительной таблицы результатов экспертиз следует, что изменению подвергнут результат работ, выполненных ООО "Титан-Строй".

Учитывая, что бремя доказывания некачественного выполнения работ, несоответствия объемов работ, объемам, отраженным в актах, лежит на заказчике, который в процессе приемки работ не инициировал проведение строительно-технической экспертизы, в ходе судебного разбирательства не представил доказательства, подтверждающие его доводы, в том числе о некачественном выполнении скрытых работ, суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела обоснованно оценил наряду с другими доказательствами заключение первоначальной экспертизы. Результаты указанной экспертизы подтверждают частичное несоответствие объемов работ, объемам, указанным в актах о приемке работ, а также некачественное выполнение части работ. В отсутствие результатов первоначальной экспертизы доводы заказчика о несоответствии объема и стоимости работ не были бы документально подтверждены.

Документы, свидетельствующие об изменении объекта строительства на момент проведения первой экспертизы, в материалы дела не представлены.

В результате судебной строительно-технической экспертизы, проведенной Омской лабораторией судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации установлено, что стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества составляет 9 107 162 рубля 26 копеек. ООО "РИКОС" оплачены работы на общую сумму - 5 996 450 рублей, что подтверждается предоставленными в материалы дела платежными поручениями и выписками банка.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора арбитражный суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь вышеизложенными нормами материального права, пришел к правомерному выводу, что требование ООО "Титан-Строй" о взыскании с ООО "РИКОС" задолженности по договору подряда от 15.02.2013 N 15/02 подлежит частичному удовлетворению в сумме 3 110 712 рублей 26 копеек (9 107 162 рубля 26 копеек - 5 996 450 рублей).

Расписка от 20.09.2013 на сумму 200 000 рублей, верно не принята судом первой инстанции в качестве доказательства оплаты по договору подряда от 15.02.2013 N 15/02, так как последняя не содержит ссылку на договор и лицо, получившее указанные денежные средства, а также ООО "Титан-Строй" не учитывает данную сумму в расчете долга.

Истец обратился в суд с требованием о взыскании 3 272 755 рублей 59 копеек неустойки за период просрочки с 08.09.2013 по 08.10.2015 (750 дней) по ставке 0,1% на сумму долга - 4 363 674 рубля 12 копеек.

Начало периода просрочки определено истцом по дате подписания последнего акта КС-2 - 28.08.2013, учитывая условия договора о пятидневном сроке на подписание актов (пункт 2.6.) и десятидневном сроке на оплату (пункт 2.3.).

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

С учетом экспертного заключения от 10.10.2014 N 638/3-3 и корректировками к нему по объему качественных работ неустойку следует исчислять на неоплаченный объем - 3 110 712 рублей 26 копеек (9 107 162,26 - 5 996 450), за период просрочки с 08.09.2013 по 08.10.2015 (761 дней) по ставке 0,1%, что составляет 2 367 252 рубля 03 копейки.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил о снижении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суд Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 01.07.1996 N 6/8 при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Отсутствие у истца по иску убытков, каких-либо иных неблагоприятных последствий вследствие нарушения ответчиком своих обязательств, не может быть признано безусловным основанием для применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку неустойка (пени) в соответствии с действующим законодательством носит кроме компенсационной, также и штрафную функцию, а наличие у ответчика неблагоприятных последствий в связи с нарушением им обязательств является следствием применения к нему данного вида гражданско-правовой ответственности.

В силу пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса российской Федерации, применяемого во взаимосвязи со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны свободны в заключении договора и формировании его условий, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Стороны, заключая договор от 15.02.2013 N 15/02, учитывая принцип свободы договора, должны были рассчитывать на свои возможности по исполнению обязательств, принимаемых в соответствии с договором.

Лицо, добровольно приняв на себя соответствующие обязательства, несет риск их неисполнения в соответствии с условиями обязательства.

Из представленного расчета видно, что сумма неустойки рассчитана истцом исходя из согласованных сторонами условий договора.

Ответчик не представил доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Размер неустойки сам по себе не может служить основанием для снижения неустойки.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении ходатайств об уменьшении размера неустойки, и удовлетворении требования требования истца о взыскании неустойки в размере 2 367 252 рублей 03 копеек за период просрочки с 08.09.2013 по 08.10.2015.

Ссылка ООО "РИКОС" в обоснование уменьшения размера ответственности в силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется судом, поскольку факт установления объемов работ в суде путем экспертизы был обусловлен ненадлежащий приемкой ООО "РИКОС" по части работ, а фактически принятые по актам объемы подтверждены экспертным заключением, которые подлежат оплате с момента предъявления на подпись актов КС-2, с учетом договорных условий.

Поскольку повторная экспертиза не принята судом в качестве допустимого доказательства, соответствующие объемы работ подтверждены экспертным заключением, оплаты за выполненные работы составляют меньшую сумму - 5 996 450 рублей, чем предъявлено по иску к возврату, предметом иска ООО "РИКОС" не являются убытки в связи с устранением недостатков работ, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении искового требования ООО "РИКОС" к ООО "Титан-Строй".

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Решение суда первой инстанции соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей подлежат взысканию с общества с ограниченной ответственностью "Рикос" в доход федерального бюджета, поскольку определением суда от 10.05.2016 заявителю предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения дела по существу.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 04 марта 2016 года по делу N А33-19787/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Рикос" в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Ишутина

Судьи

А.Н. Бабенко
О.В. Магда

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.