Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2016 г. N 09АП-22659/16

г.Москва

22 июня 2016 г.

Дело N А40-232139/15

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Алексеевой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровым А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Военторг",

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.03.2016 по делу N А40-232139/15, принятое судьей Ламоновой Т.А. (шифр судьи: 180-1987) в порядке упрощенного производства,

по иску АО "Военторг" (ОГРН 1097746264186, адрес: 119160, г.Москва, ул.Пироговская Б., д.23)

к ООО "Комплекссервис" (ОГРН 1127747142445, адрес: 109544, г.Москва, Ковров пер., д.8, стр.1, этаж 2, пом.14)

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Цуканова И.А. по доверенности N 15/152 от 30.07.2015, Краев Г.В. по доверенности N 15/191 от 15.12.2015;

от ответчика: Тиханова Ю.А. по доверенности N 511 от 03.06.2016,

УСТАНОВИЛ:

АО "Военторг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Комплекссервис" о взыскании 140 000 руб. неустойки по договору от 20.12.2012 N ОП-13-15.

Решением от 04.03.2016 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

С решением не согласился истец, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, которой просит решение отменить, иск удовлетворить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал жалобу, просил решение отменить. Представитель ответчика возражал против жалобы, полагая ее доводы несостоятельными, просил решение оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 20.12.2012 между Акционерным обществом "Военторг" и Обществом с ограниченной ответственностью "КОМПЛЕКССЕРВИС" заключен договор па оказание услуг по организации питания военнослужащих Министерства обороны РФ N ОП-13-15.

В соответствии с условиями договора иполнитель обязуется оказывать услуги по организации питания в войсковых частях: 30616-7, п.Пакино, 30616-8 г.Владимир. 52025 г.Можайск-10, военной академии радиационной химической и биологической защиты в/ч 30790 г.Владимир, центра подготовки специалистов ВКА им. А.Ф. Можайского (г.Владимир) (согласно Приложению N 1 договора).

Согласно п.1 ст.779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Как указал истец, обязательства по договору ответчиком выполняются ненадлежащим образом.

Согласно п.5.14 договора заказчик и получатель услуг имеют право проводить проверки объемов, качества и порядка оказания услуг непосредственно в месте оказания услуг.

В соответствии с п.п.7.4 и 7.5 договора при невыполнении и (или) ненадлежащем выполнении обязательств, установленных договором, заказчик имеет право применять к исполнителю штрафные санкции (штраф) в размере 100 и 500 минимальных размеров оплаты труда по каждому факту выявленного нарушения.

Согласно п.7.6 договора штрафные санкции предъявляются по каждому факту выявления нарушений, о чем составляется соответствующий акт по форме, установленной Приложением N 7 и N 10 к договору.

Основанием для предъявления штрафных санкций являются также акты проверок получателя услуг, Минобороны России, других уполномоченных на проведение проверок государственных органов, поступивших в адрес заказчика. Составленный акт подписывается заказчиком и исполнителем (п.7.6 договора) и служит основанием для применения штрафных санкций. Исполнитель вправе отразить в акте особое мнение (возражение) по факту выявленного нарушения. Дополнительным соглашением N 3 от 14.06.2013 к договору изменен претензионный порядок, так в п.6, 7 указывается, что уведомления, направляемые в адрес ответчика, являются претензиями для целей соблюдения претензионного регулирования.

Истцом представлены в материалы дела соответствующие акты проверки предприятия питания, где он ссылается на то, что в ходе проверки исполнения договора были выявлены нарушения п.3.4.1 и п.п.3.4.5. 3.4.6 договора.

Всего, согласно расчетам истца, сумма штрафа по представленным в актах эпизодам нарушений составляет 140 000 руб.

Апелляционная коллегия, проверив повторно представленные в материалы дела доказательства, соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований, исходя из следующего.

Согласно ст.330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно ст.401 Гражданского кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности).

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательна.

В соответствии с п.7.6. договора штрафные санкции предъявляются по каждому факту выявления нарушений, о чем получателем услуг и/или заказчиком составляется акт, примерные формы которых установлены Приложениями N 7 и N 10 к договору.

При предъявлении штрафных санкций к акту должны прилагаться копии документов и (или) фотографии, подтверждающие наличие факта нарушений.

Таким образом, согласно договору, заказчик не имеет права предъявлять штрафные санкции исполнителю только на основании акта проверки. По смыслу договора, все факты, указанные в акте проверки, по которым заказчик имеет право предъявить штрафные санкции исполнителю, должны быть подтверждены копиями документов и (или) фотографиями.

Каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

В соответствии со ст.64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные и предусмотренные настоящим кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требование и возражения лиц участвующих в деле. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио и видеозаписи, иные документы и материалы.

Статьей 75 АПК РФ установлено требование к предоставлению письменных доказательств: письменные доказательства предоставляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, предоставляется выписка из него.

Истцом представлен акт проверки качества оказания услуг исполнителем от 21.10.2014, согласно которому питание военнослужащих в столовой войсковой части 30616-7 п.Пакино, было организовано с нарушениями.

Истец указывает, что в нарушение п.3.4.1. договора исполнитель не выполнил требования п.п. 1.1.4., 1.1.5, 2.1. Приложения N 2 к договору, п. 472 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации 2002 г. - при определении 21.10.2014 фактической массы готовых блюд установлено: средний выход первого блюда (Борщ "Сибирский") вместо запланированных по раскладке продуктов 500 г составил 468,7 г (отклонение расчетной массы от фактической составило 31,3 г). Блюдо приготовлено на 355 человек. Общая недостача первого блюда (Борщ "Сибирский" с зеленью) составила 11111,5 г, что является нормой выдачи для 22 человек. Так же, при определении содержания густой части первого блюда (Борщ "Сибирский" с зеленью) составило 28.3% вместо положенных 40-50%; средний выход первого блюда (Суп картофельный с макаронами и зеленью) вместо запланированных по раскладке продуктов 500 г составил 465,5 г (отклонение расчетной массы от фактической составило 34,5 г). Блюдо приготовлено на 354 человека. Общая недостача первого блюда (Суп картофельный с макаронами и зеленью) составила 12213 г, что является нормой выдачи для 24 человек.

Вместе с тем, по указанному акту проверки объектов питания воинской части N 30616-7 МО РФ от 21.10.2014 приложенные к исковому заявлению документы и фотографии не подтверждают факт нарушения. Копия раскладки продуктов, приложенная к исковому заявлению, является планирующим, то есть расчетным документом и подтверждает расчетный, а не фактический выход порций. Также, расчет и фотографии взвешивания, подтверждающие, что при взвешивании борща "Сибирского" с зеленью и супа картофельного с макаронными изделиями, указанный в строке "Общий вес блюда" акта проверки объектов питания воинской части N 30616-7 МО РФ" от 21.10.2014 соответствовал цифрам 166,4 кг и 164,8 кг истцом не представлены.

Из представленных истцом фотографий не представляется возможным установить, что на снимках изображен результат взвешивания борща "Сибирского" с зеленью и супа картофельного с макаронными изделиями, указанный в строке "Общий вес блюда". К исковому заявлению приложена фотография, подтверждающая, что масса густой части 6 порций первого блюда составила 806 г. Доказательств, подтверждающих, общую массу 6 порций борща "Сибирского" с зеленью, истцом не представлено.

Таким образом, доказательства, подтверждающие факт нарушения, помимо акта проверки объектов питания воинской части N 30616-7 МО РФ" от 21.10.2014, в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем, на странице 24 Акта проверки объектов питания воинской части N 30616-7 МО РФ" от 21.10.2014 управляющим столовой произведена запись о несогласии с замечаниями, указанными в акте.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования истца о взыскание штрафных санкций в размере 20 000 руб. являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Истцом также представлен акт от 23.10.2014 проверки предприятия питания в столовой войсковой части 30616-8 г.Владимир, согласно которому: в нарушение п.3.4.1. договора исполнитель не выполнил требования и.п.1.1.4., 1.1.5, 2.1. Приложения N 2 к договору, п.472 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации 2002 г. - при определении 23.10.2014 фактической массы готовых блюд установлено: средний выход первого блюда (Суп картофельный с горохом и зеленью) вместо запланированных по раскладке продуктов 500 г составил 462,3 г (отклонение расчетной массы от фактической составило 37,7 г). Блюдо приготовлено на 336 человек. Общая недостача первого блюда (Суп картофельный с горохом и зеленью) составила 12667 г, 3 что является нормой выдачи для 25 человек. Так же, при определении содержания густой части первого блюда, (Суп картофельный с горохом и зеленью) составило 29% вместо положенных 40-50%; средний выход мясной порции (Азу из говядины) вместо запланированных но раскладке продуктов 71 г составил 39,2 г отклонение расчетной массы от фактической составило 31.8 г в сторону уменьшения, что составляет 44%. Указанные отклонения превышают допустимую норму отклонения (3%). Блюдо приготовлено на 268 человек; средний выход мясной порции (Говядина запеченная порционная) вместо запланированных по раскладке продуктов 66 г составил 50 г отклонение расчетной массы от фактической составило 16 г, или 24%. Указанные отклонения превышают допустимую норму отклонения (3%). Блюдо приготовлено на 201 человека. Общая недостача мясной порции (Говядина запеченная порционная) составила 3216 г, что является нормой выдачи па 48 человек; средний выход мясной порции (Тефтели мясные с рисом) вместо запланированных по раскладке продуктов 165 г составил 140,8 г отклонение расчетной массы от фактической составило 24,2 г в сторону уменьшения, что составляет- 14%. Указанные отклонения превышают допустимую норму отклонения (3%). Блюдо приготовлено на 202 человека.

Вместе с тем судом первой инстанции сделан правильный вывод, что в представленном истцом акте проверки от 23.10.2014 отсутствуют записи и доказательства, подтверждающие, что исполнителем при приготовлении готовой пищи не были соблюдены технологические процессы, режимы, приемы, рецептура и нормы выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций. Данные п.п.3-6 акта ежедневного приема услуг за 23.10.2014, подписанного получателем без замечаний, подтверждают соблюдение исполнителем требований договора и руководящих документов Минобороны России. Одним из обязательных условий предъявления со стороны заказчика штрафных санкций к исполнителю является наличие в акте записи о факте нарушения.

Кроме того, согласно п.7.6 договора при предъявлении штрафных санкций к акту прилагаются копии документов и (или) фотографии, подтверждающие наличие факта нарушения. Без записи в акте факта нарушения, или записи в акте факта нарушения, но отсутствии копий документов и (или) фотографий, подтверждающих наличие записанного в акте факта нарушения, заказчик не имеет права применять штрафные санкции к исполнителю.

Приложенная к исковому заявлению раскладка продуктов является документом планирования и в ней отражены расчетные, а не фактические данные. Согласно условиям договора, одна порция состоит из двух тефтелей. На фотографии взвешивания тефтелей, приложенные к уведомлению - претензии видно, что взвешивалось 344 тефтели, т.е. 172 порции, а не 202 порции (404 тефтели). Общий вес взвешенных 172 порций составил 28, 44 кг. Вместе с тем, на странице 10 акта проверки, 28440 г делится на 202 порции, а не на 172. При делении 28440 г на 172 порции фактический выход одной порции тефтелей составляет 165,3 г, что соответствует расчетному, указанному в раскладке продуктов - 165 г. Сведения о том, что исполнителем было приготовлено и выдано на обед 23.10.2014 не 202 порции тефтелей, а 172 отсутствуют.

Таким образом, фотографии взвешивания тефтелей, приложенные к уведомлению - претензии подтверждают, что представителем АО "Военторг" не все количество приготовленных исполнителем тефтелей было взвешено.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что "Суп картофельный с горохом и зеленью", "Азу из говядины", "Говядина запеченная порционная" были взвешены представителем АО "Военторг" не в полном объеме. На странице 9 акта проверки, при определении густоты "Супа картофельного с горохом и зеленью" представителем ОАО "Военторг" записано, что "средняя масса одной порции составила - 511,6 грамм" (расчетный выход, указанный в раскладке продуктов - 500 г), а не 462,3 г.

Представленные в материалы дела фотографии подтверждают, что определение густоты порции первого блюда производилось после раздачи питающимся.

Кроме того, в соответствии с п.5.6. договора контроль над ходом и качеством оказания услуг, приемка оказанных услуг по объему, качеству и соответствию требованиям, установленным в договоре, производится получателем услуг ежедневно с оформлением двух экземпляров составленного исполнителем ежедневного акта приемки услуг по форме, установленной в Приложении N 3 к договору.

При наличии у получателя услуг каких-либо замечаний по объему, качеству оказанных услуг об этом должна быть сделана отметка в акте приемки оказанных услуг.

Вместе с тем, данные п.6 акта ежедневного приема услуг за подписанного получателем без замечаний, подтверждают, что количество приготовленных исполнителем порций тефтелей, супа картофельного с горохом и зеленью, азу из говядины, говядины запеченной порционной, соответствовало заявке и фактический выход данных порций соответствовал расчетному, указанному в раскладке продуктов.

Истцом также представлен акт от 30.07.2014 проверки качества оказания услуг исполнителем по организации питания в столовой в/ч52025 г.Можайск-10, согласно которому: в нарушение п.3.4.1. договора исполнитель не выполнил требования и. п.п. 1.1.4., 1.1.5., 2.1. Приложения N 2 к договору, п.472 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждение Вооруженных Сил РФ 2002 г.- при определении 30.07.2014 фактической массы готовых блюд установлено: средний выход закуски (Салат из редиса с зеленью) вместо запланированных по раскладке продуктов 60 г. составил 52 г. (отклонение расчетной массы 13%). Допустимая норма отклонения установлена 3%. Блюдо приготовлено на 381 человек. Общая недостача холодной закуски (Салат из редиса с зеленью) составила 3048 г., что является нормой выдачи на 50 человек.

Однако истец не учел, что по указанному акту проверки предприятия питания в столовой в/ч 52025 г.Можайск-10 от 30.07.2014 подпись управляющего столовой на акте проверки от 30.07.2014 объектов питания воинской части (организации) МО РФ не подтверждает согласие исполнителя с данными акта, а является только подтверждением, что управляющий столовой ознакомился с данными акта проверки. Подпись управляющего столовой на каждом листе акте проверки объектов питания воинской части (организации) МО РФ также не подтверждает согласие исполнителя с данными, а является только подтверждением, что управляющий столовой ознакомился с данными, указанными на листе акта проверки, принимая во внимание то, что подпись на каждом листе акта проверки не предусмотрена условиями договора. Отражение в акте проверки особого мнения (возражения) по факту выявленного нарушения, является правом исполнителя, предоставленным п.7.6 договора, а не обязанностью.

Таким образом, отсутствие в акте проверки особого мнения (возражения) представителя исполнителя так же не означает согласие исполнителя с данными, указанными в акте. Салат из редиса с зеленью готовился в соответствии с требованиями п. 8.3, 8.11. СП 2.3.6.1079-01 по мере спроса и реализации в целях обеспечения выполнения требований п. 9.3.СП 2.3.6.1079-01. Расхождение фактического выхода салата из редиса с зеленью с расчетным объясняется тем, что на момент контрольного взвешивания томатов свежих представителем АО "Военторг", данная холодная закуска еще не была приготовлена исполнителем на всех питающихся (на момент контрольного взвешивания было приготовлено 327, а не 381 порций салата из редиса с зеленью). Разделив общую массу салата из редиса с зеленью - 19,64 кг (подтверждается приложенными к исковому заявлению фотографиями взвешивания) на 327 порций, а не на 381 порцию, фактический выход одной порции получается 60 г, что соответствует расчетному, указанному в раскладке продуктов.

Доказательства, подтверждающие, что на момент контрольного взвешивании холодной закуски представителем АО "Военторг" приготовление салата из редиса с зеленью было окончено исполнителем на всех питающихся, и она не готовилась но мере спроса и реализации, отсутствуют.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что все ингредиенты, запланированные согласно раскладке продуктов и полученные со склада в столовую для приготовления салата из редиса с зеленью не были израсходованы исполнителем, а также, что была взвешена 381 порция салата из редиса с зеленью, а не 327 порций.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод, что указанная на странице 7 акта проверки объектов питания воинской части (организации) МО РФ" цифра 381 о количестве питающихся, на которых приготовлена холодная закуска, используемая представителем АО "Военторг" для расчета, является недостоверной, так как на момент проверки заказчиком, салат из редиса с зеленью был приготовлен исполнителем не на всех питающихся, а на 327.

Согласно п.5.6 договора контроль над ходом и качеством оказания услуг, приемка оказанных услуг по объему, качеству и соответствию требованиям, установленным в договоре, производится получателем услуг ежедневно с оформлением двух экземпляров составленного исполнителем ежедневного акта приемки услуг по форме, установленной в Приложении N 3 к договору. В ежедневном акте приемки услуг отражается количество человек, непосредственно получивших питание.

Данные ежедневного акта приема услуг за 30.07.2014, подписанного получателем без замечаний, подтверждают, что фактический выход салата из редиса с зеленью соответствовал расчетному, указанному в раскладке продуктов и услуга по организации питания военнослужащих войсковой части 52025 была оказана ООО"Комплекссервис" без замечаний. Изменения и исправления в п. 1-11 акта ежедневного приема услуг по организации питания за 30.07.2014, получателем услуг не внесены.

Истец представил также акт от 18.07.2014 проведения проверки качества оказания услуг исполнителем по организации питания в столовой войсковой части военной академии радиационной химической и биологической защиты г.Кострома, согласно которому: выполнил требования п.п.1.1.4., 1.1.5, 2.1. Приложения N 2 к договору, п.472 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации 2002 г. при определении 17.07.2014 фактической массы готовых блюд установлено: средний выход первого блюда "Суп картофельный с вермишелью" вместо запланированных по раскладке продуктов 500 г составил 419 г (отклонение расчетной массы от фактической составило 81 г). Блюдо приготовлено на 202 человека.

Общая недостача первого блюда "Суп картофельный с вермишелью" составила 16 382 г, что является нормой выдачи для 32 человек; средний выход первого блюда "Щи из свежей капусты" вместо запланированных по раскладке продуктов 500 г составил 403 г (отклонение расчетной массы от фактической составило 97г). Блюдо приготовлено на 202 человека.

Общая недостача первого блюда "Щи из свежей капусты" составила 19 594 г, что является нормой выдачи для 39 человек; средний выход мясной порции (Чахохбили) вместо запланированных по раскладке продуктов 92 г составил 50 г отклонение расчетной массы от фактической составило 42 г. Указанные отклонения превышают допустимую норму отклонения (1-2 г). Блюдо приготовлено на 162 человека.

Общая недостача мясной порции (Чахохбили) составила 6804 г, что является нормой выдачи на 74 человека; средний выход мясной порции (Говядина запеченная порционная) вместо запланированных по раскладке продуктов 66 г составил 31 г отклонение расчетной массы от фактической составил 35 г. Указанные отклонения превышают допустимую норму отклонения (1-2 г). Блюдо приготовлено на 121 человека.

Общая недостача мясной порции (Говядина запеченная порционная) составила 4235 г. что является нормой выдачи на 64 человека; средний выход закуски (Салаг из моркови с чесноком) вместо запланированных но раскладке продуктов 54 г. составил 30,2 г (отклонение 4 расчетной массы от фактической составило 44%). Допустимая норма отклонения установлена 3%. Блюдо приготовлено на 202 человека.

Общая недостача холодной закуски (Салат из моркови с чесноком) составила 4807 г, что является нормой выдачи на 89 человек.

Вместе с тем, исследовав представленный акт от 18.07.2016 суд установил, что порядок определения фактической массы готовых блюд, мясных и рыбных порций установлен п.472 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации и производится инструктором - поваром, старшим поваром (представители исполнителя) в присутствии дежурного по столовой (представитель получателя).

Согласно п.472 Руководства общая масса приготовленного блюда делится на количество питающихся. Таким образом, определение фактической массы готовых блюд, мясных и рыбных порций должно осуществляться до начала раздачи пищи питающимся. Согласно п.46 приказа МО РФ от 21.06.2011 N 888 учет продуктов, заложенных в котел, фактического выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций и данные о качестве приготовленной пищи в столовой ведутся в книге учета контроля за качеством приготовления пищи. За ее правильное ведение и своевременность записей отвечает начальник продовольственной службы воинской части, то есть представитель получателя услуг.

В графах 8,7 "Фактическая масса" копии листа книги учета контроля за качеством приготовления пищи ф. 33 на обед 17.07.2014, который подтверждает, какие блюда были фактически приготовлены и какой имели фактический выход указаны цифры о фактическом выходе, подтверждающие, что фактический выход холодной закуски, первых блюд и мясных порций соответствовал расчетному, указанному в раскладке продуктов. Исправления данных цифр: салат из моркови с чесноком - 54 г, суп картофельный с вермишелью и щи из свежей капусты - 500 г, чахохбили - 92 г, говядина запеченная порционная - 66 г в указанных графах книги учета контроля за качеством приготовления пищи ф. 33, на иные, указанные представителем АО "Военторг" в акте проверки, ответственным за ее правильное ведение представителем получателя услуг не внесены.

Судом установлено, что согласно ст.236 УВС ВС РФ до начала раздачи пищи врач (фельдшер) совместно с дежурным по госпиталю проверили качество пищи, санитарное состояние помещений столовой, кухонной посуды и инвентаря, и произвели контрольное взвешивание порций. В гр.16 книги учета контроля за качеством приготовления пищи на обед 17.07.2014 должностным лицом получателя услуг, контролирующим питание, произведены записи о хорошем качестве пищи и полновесности порций. Записи в гр.12-16 книги учета контроля за качеством приготовления пищи за 17.07.2014, сделанные без замечаний должностными и контролирующими лицами получателя услуг, в чьи обязанности согласно ст.236 УВС ВС РФ входит контроль за организацией питания, подтверждают, что данные гр.7, 8 кн. ф.33 о фактическом выходе холодной закуски, первых блюд и мясных порций являются достоверными и соответствуют расчетному, указанному в раскладке продуктов.

Расхождение данных о фактическом выходе холодной закуски, первых блюд и мясных порций с данными, указанными представителем АО "Военторг" в акте проверки объясняется тем, что должностными лицами получателя, в чьи обязанности согласно ст.236 УВС ВС РФ входит контроль за организацией питания, определение фактической массы готовых блюд: холодной закуски, первых блюд и мясных порций проводилось в соответствии с требованиями ст. 472 Руководства - до раздачи порций питающимся - после приготовления их исполнителем в полном объеме на всех 9 питающихся (холодной закуски, первых блюд из расчета 202 питающихся, чахохбили из расчета 162 питающихся, говядины запеченной порционной из расчета на 121 питающегося), а представителем АО "Военторг" - во время, когда указанные блюда еще не были приготовлены на всех питающихся Согласно данным стр. 1 акта проверки обед в столовой академии начинается в 14 ч. 30 мин. Данные о времени на фотографиях с отображением результатов взвешивания и времени взвешивания подтверждают, что взвешивание холодной закуски, первых блюд, мясных порций проводилось представителем АО "Военторг" до 13 ч. 35 мин., то есть почти за один час до начала раздачи пищи.

Разделив общую массу салата из моркови с чесноком - 6,1 кг. на 113 порций, а не на 202 порции, фактический выход одной порции получается 54 г, что соответствует расчетному, указанному в раскладке продуктов. Разделив общую массу супа картофельного с вермишелью - 84,6 кг. на 169 порций, а не на 202 порции, фактический выход одной порции получается 500 г, что соответствует расчетному, указанному в раскладке продуктов. Разделив общую массу щей из свежей капусты - 81,401 кг. на 163 порций, а не на 202 порции, фактический выход одной порции получается 500 г, что соответствует расчетному, указанному в раскладке продуктов. Разделив общую массу чахохбили - 8,1 кг. на 88 порций, а не на 162 порции, фактический выход одной порции получается 92 г, что соответствует расчетному, указанному в раскладке продуктов. Разделив общую массу говядины запеченной порционной - 3,8 кг. на 58 порций, а не на 121 порцию, фактический выход одной порции получается 66 г, что соответствует расчетному, указанному в раскладке продуктов. Согласно требованиям п.8.3 СГ1 2.3.6.1079-01 продукция готовится партиями по мере спроса и реализации. Первые блюда и мясные порции готовились персоналом исполнителя в соответствии с п.8.3. СП 2.3.6.1079-01, а салат из моркови с чесноком в соответствии с требованиями п.8.3 СП 2.3.6.1079-01 и в целях обеспечения выполнения требований п.9.3. СП 2.3.6.1079-01.

Доказательства, подтверждающие, что на момент контрольного взвешивания представителем АО "Военторг" приготовление указанных блюд на всех питающихся было окончено исполнителем, отсутствуют; все ингредиенты, запланированные согласно раскладке продуктов и полученные со склада в столовую для приготовления указанных блюд были израсходованы исполнителем, отсутствуют; было взвешено, 202 порции холодной закуски и первых блюд, 162 порции чахохбили и 121 порция говядины запеченной порционной, отсутствуют.

Следовательно, указанные в акте проверки объектов питания воинской части (организации) МО РФ цифры о количестве питающихся на которых приготовлены холодная закуска, первые блюда и мясные порции, используемые представителем АО "Военторг" для расчета, являются недостоверными. Иных доказательств, подтверждающих факт нарушения, истцом не представлено. Доводы истца опровергаются записями в книге учета контроля за качеством приготовления нищи ф. 33. При указанных обстоятельствах требования истца о взыскание штрафных санкций в размере 50 000 руб. являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

28.10.2014 была проведена проверка качества оказания услуг исполнителем, по итогам которой составлен акт проверки предприятия питания в столовой войсковой части 30700 г.Владимир, согласно которому: в нарушение п.3.4.1. договора исполнитель не выполнил требования п.п.1.1.4., 1.1.5, 2.1. Приложения N 2 к договору, п.472 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации 2002 г. - при определении 17.07.2014 фактической массы готовых блюд установлено, что средний выход мясной порции (Говядина жареная порционная) вместо запланированных по раскладке продуктов 72 г составил 61 г отклонение расчетной массы от фактической составил 11 г. Указанные отклонения превышают допустимую норму отклонения (1-2 г). Блюдо приготовлено на 61 человека. Общая недостача мясной порции (Говядина жареная порционная) составила 671 г, что является нормой выдачи на 9 человек.

По акту проверки предприятия питания в столовой войсковой части 30700 г.Владимир от 28.10.2014. Данные страницы 7 акта проверки объектов питания воинской части (организации) МО РФ подтверждают, что определение фактической массы готовых блюд осуществлялось представителем АО "Военторг" 15.08.2014. Данные страницы 13, приложенного акта проверки объектов питания воинской части 10 (организации) МО РФ" подтверждают, что данный документ подписан с учетом особого мнения.

В последнем абзаце особого мнения управляющий столовой не согласен с фактическим выходом мясной порции и объясняет данное несогласие тем, что представителем АО "Военторг" порции были взвешены не в полном объеме.

Из представленных доказательств следует, что расхождение данных о фактическом выходе мясной порций, указанной представителем АО "Военторг" на странице 7 акта проверки с расчетными данными объясняется тем, что представителем АО "Военторг" была взвешена не 61 порция говядины жареной, а 51 порция. Десять порций говядины жареной порционной не были взвешены представителем АО "Военторг", так как на момент взвешивания находились на линии раздачи.

Разделив общий вес блюда 3,7 кг на 51 питающегося, фактический выход говядины жареной порционной получается 72 г, что соответствует расчетному.

При этом доказательства, подтверждающие, что представителем АО "Военторг" была взвешена 61 порция говядины жареной порционной, истцом не представлены.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правильно счел, что, указанная в акте проверки объектов питания воинской части (организации) МО РФ цифра о количестве питающихся, на которых делится общий вес говядины жареной порционной, используемая представителем АО "Военторг" для расчета, является недостоверной. При указанных обстоятельствах требования истца о взыскание штрафных санкций в размере 10 000 руб. являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

28.10.2014 была проведена проверка качества оказания услуг исполнителем, по итогам которой составлен акт проверки предприятия питания в столовой войсковой части 30790 г.Владимир, согласно которому: в нарушение пп.3.4.1., 3.4.7. договора исполнитель не выполнил требования п.2.1. Приложения N 2 к договору, п.96 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации 2002 г., п.п.7.1., 7.6. СП 2.3.6.1079-01- 06.01.2014 исполнитель услуг осуществлял доставку хлебобулочных изделий с КПП центра подготовки специалистов ВКЛ им. А.Ф. Можайского в столовую центра на тачанке, предназначенной для перевозки мусора.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

В соответствии с п.3.2.5 договора заказчик обязан обеспечить возможность въезда автомобильного транспорта, доставляющего продовольственные товары и другие материальные средства исполнителя на территорию получателя услуг.

В соответствии с требованиями п. 45 приказа Министра обороны Российской Федерации от 21.06.2011 N 888 получатель услуг обеспечивает возможность прохода персонала исполнителя услуг на территорию объектов продовольственной службы и въезда автомобильного транспорта. В указанном приказе Министра обороны Российской Федерации и договоре каких-либо обязанностей на ООО "Комплекссервис" по представлению получателю услуг заранее каких - либо сведений, копий документов для обеспечения возможности въезда автомобильного транспорта, доставляющего продукты и другие необходимые для организации питания материальные средства исполнителя услуг на территорию воинской части, не предусмотрено.

Таким образом, должностные лица получателя услуг, по прибытию на КПП автомобильного транспорта, доставляющего продукты и другие необходимые для организации питания материальные средства исполнителя услуг, обязаны были принять меры по обеспечению его въезда на территорию воинской части, то есть оформить соответствующие документы для разрешения на въезд.

Материалами дела подтверждается, что все необходимые для оформления разрешения на въезд документы были предоставлены получателю услуг. Однако, 06.01.2014 требования п.45 приказа МО РФ от 21.06.2011 N 888 были не выполнены должностными лицами получателя услуг, каких-либо мер по обеспечению въезда автомобильного транспорта, доставляющего хлеб, на территорию Центра, принято не было.

Доводы истца о том, что транспортировка хлебобулочных изделий осуществлялась на тачанке, предназначенной для перевозки мусора, опровергается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе, записью управляющего столовой в акте ежедневного приема услуг за 06.01.2014.

Кроме того, доказательств, что на изображенной на фотографии тележке, перевозился мусор, не представлено.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Рассматривая доводы, приведенные в апелляционной жалобе, арбитражный апелляционный суд констатирует то, что они по смыслу аналогичны доводам, изложенным в исковом заявлении, и исходит из того, что эти доводы уже получили надлежащую оценку суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах требования истца о взыскание штрафных санкций в размере 140 000 руб. являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и истцом, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г.Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г.Москвы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.03.2016 по делу N А40-232139/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "Военторг" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа, по основаниям, установленным в ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Е.Б. Алексеева