Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2016 г. N 11АП-6132/16

г. Самара

23 июня 2016 г.

Дело N А55-22007/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июня 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Буртасовой О.И., Туркина К.К.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сердитовой Д.Д.,

с участием:

от истца - Матвеев Д.А., представитель (доверенность от 24.11.2015);

в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 16 июня 2016 года в зале N 2 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" на решение Арбитражного суда Самарской области от 30 марта 2016 года по делу NА55-22007/2015 (судья Колодина Т.И.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Союзстрой" (ОГРН 1136311008680, ИНН 6311148018), г. Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью "Агроторг" (ОГРН 1027809237796, ИНН 7825706086), г. Санкт-Петербург,

о взыскании 8222920 руб. 77 коп.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Агроторг"

к обществу с ограниченной ответственностью "Союзстрой"

о соразмерном уменьшении цены договора и взыскании 290943 руб. 99 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Союзстрой" (далее - ООО "Союзстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Агроторг" (далее - ООО "Агроторг", ответчик) о взыскании 8222920 руб. 77 коп., из которых: 6449349 руб. 62 коп. - задолженность по договору подряда N СВ-6/1117 от 20.04.2015; 1773571 руб. 15 коп. - неустойка, начисленная на основании пункта 16.10. договора подряда N СВ-6/1117 от 20.04.2015 за период с 15.07.2015 по 07.09.2015 (с учетом принятого судом уточнения и увеличения размера исковых требований).

Протокольным определением суда от 26.10.2015 принято к производству встречное исковое заявление ООО "Агроторг" к ООО "Союзстрой" о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору подряда N СВ-6/1117 от 20.04.2015 до 2985422 руб. 17 коп., кроме того НДС в размере 537375 руб. 99 коп., а также о взыскании неустойки в размере 94055 руб. 65 коп. и убытков в размере 196888 руб. 34 коп. (50000 руб. - в связи с проведением досудебной экспертизы и 146888 руб. - в связи с выплатой заработной и арендной платы).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 30.03.2016 первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО "Агроторг" в пользу ООО "Союзстрой" взыскано 6544883 руб. 64 коп., в том числе: 5133242 руб. 07 коп. - долга и 1411641 руб. 57 коп. - пени, а также 51030 руб. 85 коп. - в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по первоначальному иску и 27860 руб. - в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы. В остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. Уменьшена цена договора N СВ-6/1117 от 20.04.2015 на 866964 руб. 29 коп. С ООО "Союзстрой" в пользу ООО "Агроторг" взыскано 94055 руб. 65 коп. - пени, а также 2850 руб. - в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску. В остальной части встречного иска отказано. В результате зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам с ООО "Агроторг" в пользу ООО "Союзстрой" взыскано 6526867 руб. 89 коп. Кроме того, с истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по первоначальному иску в размере 3139 руб.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение судом норм материального и процессуального права. Ответчик в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, заслушав выступление присутствующего в судебном заседании представителя истца, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Агроторг" (заказчик) и ООО "Союзстрой" (подрядчик) был заключен договор подряда N СВ-6/1117 от 20.04.2015 (далее - договор), по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик обязался в сроки и на условиях, оговоренных в договоре, своими силами и средствами, а также силами привлеченных субподрядчиков выполнить на объекте, расположенном по адресу: г.Самара, ул. Тихвинская, 20, работы, предусмотренные техническим заданием (приложение N 1 к договору), а заказчик обязался принять результат работ и оплатить надлежаще выполненные работы в соответствии с условиями договора.

Согласно пункту 3.1. договора стоимость работ определена сторонами в сметном расчете, являющемся приложением N 2 к договору, и составляет 5313878 руб. 81 коп., кроме того, НДС в размере 956498 руб. 19 коп., а всего 6270377 руб. Стоимость работ по договору является твердой и не может быть изменена по соглашению сторон.

В соответствии с пунктом 4.2. договора оплата работ производится заказчиком в течение 10 (десять) банковских дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

В пункте 5.1. договора стороны согласовали следующие сроки выполнения работ: дата начала выполнения работ - 21.04.2015; дата окончания выполнения работ - 30.05.2015.

Пунктом 8.3. договора предусмотрено, что заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат обязан направить подрядчику подписанный акт о приемке выполненных работ или мотивированный отказ от приемки работ с указанием подлежащих устранению недостатков.

Из материалов дела усматривается, что истец выполнил предусмотренные договором работы на общую сумму 6270377 руб. и предъявил их результат к приемке ответчику, направив уведомление о завершении работ N 36 от 16.06.2015, акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3.

Ответчик уклонился от подписания актов и оплаты выполненных работ, каких-либо претензий по качеству, объему и стоимости выполненных работ не заявил.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия от 17.07.2015 с требованием оплатить задолженность в размере 5956858 руб. 15 коп. получена ответчиком 20.07.2015 и оставлена без удовлетворения, что и послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая положения статей 702, 711, 720, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходя из условий пунктов 2.4., 4.1.-4.4. договора, истец должен документально подтвердить факт выполнения работ, их объем и стоимость, поскольку основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача истцом результата работ ответчику.

Кроме того, истец в силу требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен представить документы, подтверждающие соблюдение им своевременного порядка сдачи-приемки результата работ ответчику в соответствии с условиями пунктов 4.2., 6.1.13., 7.1.3., 8.2., 8.3. договора, требованиями статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и факт необоснованного уклонения ответчика от приемки выполненных работ на спорную сумму.

С учетом изложенного надлежащим доказательством факта выполнения истцом работ на спорную сумму и принятия их результата ответчиком является акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2, подписанный сторонами, либо односторонний акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 с отметкой истца об отказе ответчика от его подписания.

В обоснование заявленных требований истцом в материалы дела представлены подписанные им в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 на общую сумму 6270377 руб.

Указанные документы были переданы истцом ответчику 16.06.2015, однако, ответчик данные документы не подписал, мотивированный отказ в срок, установленный пунктом 8.3. договора, не представил.

Таким образом, истец считает, что предусмотренные договором работы выполнены им в полном объеме на общую сумму 6270377 руб. и за вычетом гарантийного удержания в размере 5% от стоимости выполненных работ, предусмотренного пунктом 4.9. договора, что составляет 313518 руб. 85 коп., задолженность по оплате выполненных работ составляет 5956858 руб. 15 коп.

В связи с просрочкой оплаты выполненных работ истец на основании пункта 16.10. договора начислил ответчику неустойку в размере 1638135 руб. 99 коп. за период с 15.07.2015 по 07.09.2015 (55 дней), исходя из 0,5% от суммы задолженности.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований, ответчик сослался на то, что им в адрес истца был направлен мотивированный отказ от приемки работ с указанием подлежащих устранению недостатков, поскольку работы выполнены некачественно; выявленные дефекты и неисправности в установленный заказчиком срок не устранены; согласно заключению независимого эксперта стоимость устранения выявленных дефектов и несоответствий составляет 2328456 руб. 64 коп.; в соответствии с пунктом 16.6. договора заказчик вправе приостановить платежи по договору в случае не устранения подрядчиком замечаний по качеству или объемам выполненных работ; подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызывал его для участия в приемке результата работ, в связи с чем фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства, ответчик предъявил к истцу встречный иск о соразмерном уменьшении цены работ до 2985422 руб. 17 коп., кроме того НДС в размере 537375 руб. 99 коп., а также о взыскании неустойки за нарушение срока направления документов, указанных в пункте 6.1.13. договора, в размере 94055 руб. 65 коп., начисленной на основании пункта 16.8. договора за период с 06.06.2015 по 06.07.2015, исходя из 0,05% от стоимости работ по договору, и убытков в размере 196888 руб. 34 коп., в том числе: 50000 руб. - расходов, понесенных на проведение досудебной экспертизы, 26888 руб. 34 коп. - расходов по выплате заработной платы сотрудникам магазина и 120000 руб. - расходов по внесению арендной платы за период с 30.05.2015 по 11.06.2015.

Истец просил отказать в удовлетворении встречного иска, ссылаясь в письменном отзыве на следующие обстоятельства: цена договора может быть уменьшена только на стоимость устранения недостатков, а именно: на 866964 руб. 29 коп.; расходы ответчика на оплату досудебной экспертизы, заявленные как убытки, взысканию не подлежат, так как выводы досудебного экспертного заключения не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела; расходы на оплату арендной платы и выплату заработной платы также не подлежат взысканию, поскольку ответчиком неверно рассчитан срок окончания работ по договору и возможности начала эксплуатации объекта; объект передан заказчику по акту 20.04.2015, тогда как в дело представлены сведения о выплате заработной платы за май-июнь 2015 года. В отношении заявленной к взысканию неустойки истец не согласился с конченой датой в периоде начисления просрочки и заявил ходатайство о снижении пени на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Из материалов дела усматривается, что в связи с возникновением между сторонами спора относительно объемов, стоимости и качества фактически выполненных истцом работ определением суда от 02.12.2015 по ходатайству истца по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Центр оценки и судебной экспертизы" Носкову Дмитрию Юрьевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Определить объем работ, фактически выполненных ООО "Союзстрой" по договору от 20.04.2015 N СВ-6/1117;

2) Установить, соответствуют ли объем и качество выполненных работ условиям договора от 20.04.2015 N СВ-6/1117, техническому заданию к договору, и обязательным строительным нормам и правилам.

В случае выявления недостатков (дефектов) в выполненных работах:

- установить объем таких недостатков (дефектов) с указанием условий договора, технического задания, строительных норм и правил, нарушенных при выполнении работ,

- определить характер недостатков (устранимые/неустранимые),

- установить фактические причины образования (возникновения) выявленных недостатков (дефектов) результата работ; являются ли выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ либо возникли в ходе эксплуатации объекта, в том числе в результате естественного износа или неправильной эксплуатации;

3) Определить стоимость качественно выполненных работ, исходя из сметного расчета, согласованного сторонами в качестве приложения N 2 к договору,

4) Определить стоимость работ по устранению недостатков (дефектов).

По результатам проведенной судебной экспертизы экспертом в материалы дела представлено экспертное заключение N 01/2016-СЭ, в котором сделаны следующие выводы:

Объем работ, фактически выполненных ООО "Союзстрой" по договору от 20.04.2015 N СВ-6/1117, отражен в Локальном ресурсном сметном расчете N РС-102 и 103, и составляет расчетно 7316313 руб. 91 коп. (7172536,30 и 143777,61).

Качество выполненных работ условиям договора от 20.04.2015 N СВ-6/1117, техническому заданию к договору и обязательным строительным нормам и правилам частично не соответствует.

В результате исследования качества работ и соответствия работ техническому заданию определен состав работ по устранению выявленных дефектов и несоответствий техническому заданию. Характер недостатков - устранимые.

Фактическими причинами образования (возникновения) выявленных недостатков (дефектов) является отступление от Норм типовой технологической карты при производстве строительно-отделочных работ.

Также выявлены недостатки, которые возникли в ходе эксплуатации объекта, в том числе в результате естественного износа или неправильной эксплуатации (замятие уплотнителя на дверях, частичное повреждение потолка при прокладке систем ОПС, рекламы в торговом зале). На основании ведомости объемов работ произведен расчет стоимости устранения выявленных дефектов, несоответствий. Данный расчет представлен в приложении 1. Перечень, данных работ представлен в Локальном ресурсном сметном расчете N РС-104.

Стоимость устранения выявленных дефектов и несоответствий составляет расчетно на дату окончания работ 866964 руб. 29 коп.

Определить стоимость качественно выполненных работ, исходя из сметного расчета, согласованного сторонами в качестве приложения N 2 к договору, не представляется возможным. В сметном расчете не указаны точные позиции по видам работ для определения стоимости по условиям договора.

На основании ведомости объемов работ произведен расчет стоимости устранения выявленных дефектов, несоответствий. Данный расчет представлен в приложении 1.

Перечень данных работ представлен в Локальном ресурсном сметном расчете N РС-104.

Стоимость устранения выявленных дефектов и несоответствий составляет расчетно на дату окончания работ 866964 руб. 29 коп.

Эксперт Носков Д.Ю. был также вызван в судебное заседание, в котором им даны устные пояснения по своему заключению, кроме того, эксперт ответил на вопросы сторон и суда.

Впоследствии эксперт был повторно вызван в судебное заседание для дачи дополнительных пояснений. Эксперт представил письменные пояснения по заключению, которые приобщены судом к материалам дела. В данных пояснениях в дополнение к заключению даны следующие разъяснения:

- в определенную экспертом стоимость устранения недостатков (866964 руб. 29 коп.) стоимость устранения недостатков, которые возникли в ходе эксплуатации объекта, не включена;

- объем выполненных работ взят экспертом из актов КС-2 от 20.05.2015 N 1, N 2, данный объем экспертом проверен и признан отвечающим действительности.

В заключении также указано, что стоимость фактически выполненного объема работ составляет 7316313 руб. 91 коп.

До завершения рассмотрения дела по существу истец с учетом выводов экспертного заключения заявил ходатайство об увеличении цены иска и просил взыскать с ответчика долг в размере 6449349 руб. 62 коп. (7316313 руб. 91 коп. минус стоимость устранения недостатков 866964 руб. 29 коп.) и пени в размере 1773571 руб. 15 коп., начисленной на основании пункта 16.10. договора за период с 15.07.2015 по 07.09.2015 (55 дней), исходя из 0,5% от суммы задолженности.

Увеличение размера первоначальных исковых требований принято судом первой инстанции.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В силу пунктов 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Истец не представил надлежащих доказательств согласования с ответчиком выполнения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства объекта на сумму, превышающую твердую цену договора, а также доказательств того, что данные работы являлись необходимыми в интересах ответчика, то есть проведенными с его согласия или по его прямому указанию, в связи с чем риск неоплаты дополнительных работ, выполненных без согласования с заказчиком и превышающих твердую цену работы, лежит в силу положений статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации на подрядчике.

Поскольку в пункте 3.1. договора стороны согласовали твердую цену работ в размере 6270377 руб., а также учитывая, что доказательств внесения сторонами изменений в техническую документацию об увеличении конкретного объема работ по договору и корректировки в связи с этим твердой цены договора в соответствии с положениями статей 424, 434, 450, 451, 452, 709, 743, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что у истца отсутствуют правовые основания требовать с ответчика оплаты стоимости работ, превышающих указанную цену.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе заключение судебной экспертизы, а также письменные пояснения к заключению и пояснения эксперта, данные в судебных заседаниях, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что мотивы отказа заказчика от приемки спорных работ являются необоснованными, оснований для признания недействительными актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 на общую сумму 6270377 руб. не имеется.

Следовательно, данные акты являются надлежащими доказательствами, удостоверяющими факт выполнения спорных работ истцом на сумму 6270377 руб., а работа, отраженная в указанных актах, считается принятой и подлежит оплате в соответствии с условиями договора.

Вместе с тем, учитывая, что предусмотренные договором работы выполнены истцом с недостатками, стоимость устранения которых согласно выводам судебной экспертизы составляет 866964 руб. 29 коп., суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 424, 702, 709, 711, 721, 723, 724, 740, 743, 746, 754, 755, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения встречных исковых требований в части уменьшения цены, установленной договором, до 5403412 руб. 71 коп. (расчет: 6270377 руб. (твердая цена) - 866964 руб. 29 коп. (стоимость устранения недостатков)).

С учетом предусмотренного пунктом 4.9. договора гарантийного удержания в размере 5% от стоимости работ, которое выплачивается подрядчику в течение 15 рабочих дней с даты окончания срока гарантийной эксплуатации объекта на основании акта, а также срока гарантийной эксплуатации объекта, установленного в пункте 14.2. договора и составляющего 12 месяцев, задолженность ответчика по оплате выполненных работ составляет 5133242 руб. 07 коп. (расчет: 5403412 руб. 71 коп. минус 5%).

Принимая во внимание, что факт выполнения работ, наличие и размер задолженности подтверждены документально и ответчиком не опровергнуты, доказательства оплаты задолженности в материалы дела не представлены, суд первой инстанции, установив сумму задолженности, период просрочки исполнения обязательства и проверив представленный истцом расчет неустойки на основании статей 309, 310, 329, 330, 331, 401, 702, 711, 720, 721, 723, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования в части взыскания с ответчика в пользу истца 5133242 руб. 07 коп. - долга и 1411641 руб. 57 коп. - неустойки, начисленной за период с 15.07.2015 по 07.09.2015 (55 дней), исходя из 0,5% от суммы задолженности (расчет: 5133242 руб. 07 коп. Х 0,5% Х 55 дней).

Из материалов дела усматривается, что ответчиком заявлено встречное требование о взыскании с истца неустойки за нарушение срока направления документов, указанных в пункте 6.1.13. договора, в размере 94055 руб. 65 коп., начисленной на основании пункта 16.8. договора за период с 06.06.2015 по 06.07.2015 (30 дней), исходя из 0,05% от стоимости работ по договору.

Согласно пункту 6.1.13. договора подрядчик обязался в срок, не превышающий пять рабочих дней со дня выполнения работ, предоставить заказчику акты КС-2, справки КС-3, счет на оплату и счет-фактуру.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, акты КС-2 от 20.05.2015 были вручены заказчику 16.06.2015, а единый акт, доработанный подрядчиком по замечаниям заказчика, представлен только 06.07.2015.

Ответственность подрядчика за нарушение срока представления документов, указанных в пункте 6.1.13. договора, в виде уплаты пени в размере 0,05% от стоимости работ за каждый день просрочки установлена пунктом 16.8. договора.

Учитывая, что факт нарушения истцом срока представления документов, указанных в пункте 6.1.13. договора, подтвержден материалами дела, на основании положений статей 309, 310, 329, 330, 331, 401, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий пунктов 3.1., 16.8. договора, требование ответчика в части взыскания с истца неустойки в размере 94055 руб. 65 коп. является обоснованным и правомерно удовлетворено судом первой инстанции, исходя из следующего расчета: 6270377 руб. Х 0,05% Х 30 дней. При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что уменьшение стоимости работ в судебном порядке имеет значение только для определения размера денежных средств, подлежащих выплате заказчиком подрядчику.

Исходя из обстоятельств рассматриваемого дела, оценив представленные доказательства, суд первой инстанции, руководствуясь разъяснениями, изложенными в пунктах 69, 70, 71, 73, 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для уменьшения размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку ходатайство истца об уменьшении размера неустойки не мотивировано, доказательства несоответствия размера неустойки последствиям нарушения обязательства не представлены.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований в части взыскания убытков в размере 196888 руб. 34 коп., в том числе: 50000 руб. - расходов, понесенных на проведение досудебной экспертизы, 26888 руб. 34 коп. - расходов по выплате заработной платы сотрудникам магазина и 120000 руб. - расходов по внесению арендной платы за период с 30.05.2015 по 11.06.2015, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

В пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, при обращении с иском о взыскании убытков ответчику необходимо доказать факт причинения убытков, то есть ненадлежащее исполнение истцом договорных обязательств и юридически значимую причинную связь между ненадлежащим исполнением истцом обязательств и возникновением у ответчика убытков, а также их размер. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Исследовав по правилам упомянутых норм процессуального права представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности ответчиком совокупности условий, необходимых для применения к истцу гражданско-правовой ответственности, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации, а именно: ненадлежащего исполнения истцом договорных обязательств и юридически значимой причинной связи между ненадлежащим исполнением истцом обязательств и возникновением у ответчика убытков.

В соответствии с условиями договора срок окончания подрядных работ 30.05.2015, затем договором предусмотрен срок на представление подрядчиком актов КС-2 (5 дней) и срок для заказчика, в течение которого он осуществляет приемку работ (10 рабочих дней). Дата открытия магазина после подрядных работ договором не установлена. Доказательства согласования с подрядчиком инвестиционного проекта, предусматривающего открытие магазина 30.05.2015, в материалы дела ответчиком не представлены.

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что ответчик не доказал невозможность начала открытия магазина без устранения выявленных дефектов. Более того, материалы дела не содержат доказательств устранения подрядчиком недостатков к 11.06.2015, то есть к фактической дате открытия магазина. Следовательно, ответчиком не доказана невозможность открытия магазина ранее 11.06.2015 без устранения недостатков.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на экспертное заключение независимой экспертной организации ООО "Самарское бюро экспертиз и исследований" N 15К-08-10 от 28.08.2015 является несостоятельной.

Данное заключение не может быть принято в качестве надлежащего и бесспорного доказательства, подтверждающего недостатки результата выполненных истцом работ, поскольку оно составлено в одностороннем порядке на основании заявки ответчика в отсутствие материалов дела и без привлечения истца. Эксперт в установленном порядке не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не соблюдены права лиц, участвующих в деле: ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении; заявлять отвод эксперту; принимать участие в формировании вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту и т.д.

Кроме того, выводы, изложенные в упомянутом заключении, не нашли своего подтверждения при проведении судебной экспертизы, равно как при проведении судебной экспертизы не были выявлены все те дефекты, которые указаны в приложении N 4 к указанному заключению.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не принял выводы данного заключения и правомерно отказал в удовлетворении требования ответчика о взыскании с истца стоимости экспертного исследования.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове эксперта ООО "Самарское бюро экспертиз и исследований" в качестве специалиста для разъяснения составленного им экспертного заключения и получения профессиональной консультации по факту проведенной по делу строительно-технической экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Вопрос о необходимости вызова специалиста относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, и является правом, а не обязанностью суда.

Необходимость его участия в деле оценивается судом в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств дела и представленных доказательств.

Суд с учетом конкретных обстоятельств дела, исследовав и оценив все представленные доказательства, пришел к обоснованному выводу, что дело может быть рассмотрено без участия в деле лица, обладающего специальными техническими знаниями.

Доводы апелляционной жалобы о неполноте, необоснованности и противоречивости выводов судебной экспертизы судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку обоснованных аргументов, ставящих под сомнение выводы эксперта, ответчиком не названы. Ответчик в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был вправе при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявить ходатайство о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Ответчик таким правом не воспользовался.

Утверждение ответчика о том, что обязанность заказчика по оплате работ возникает только при условии надлежащего выполнения подрядчиком всего комплекса мероприятий/работ на объекте, оговоренных в договоре, в том числе и передачи подрядчиком всей документации, предусмотренной договором, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку условия договора о порядке и условиях платежа, а также о порядке сдачи-приемки работ (разделы 4 и 8 договора) не обуславливают приемку и оплату выполненных работ выполнением подрядчиком обязанности по передаче указанной документации.

Не предоставление исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа от приемки и оплаты выполненных работ.

По смыслу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительно-технической документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата работ для целей, указанных в договоре.

В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

Доказательств невозможности использования результата работ для целей, указанных в договоре, ответчик не представил.

При этом требования о передаче исполнительной документации ответчиком не заявлены.

Другие доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а по существу сводятся к несогласию ответчика с оценкой судом представленных в материалы дела доказательств и исследованных обстоятельств, что не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 30 марта 2016 года по делу N А55-22007/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе отнести на заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

В.А. Морозов

Судьи

О.И. Буртасова К.К. Туркин