Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2016 г. N 15АП-6138/16 (ключевые темы: односторонний порядок - подрядчик - повторная экспертиза - межрегиональная инспекция - недостатки результата работы) (подтверждено кассацией)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2016 г. N 15АП-6138/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 октября 2016 г. N Ф08-7213/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

24 июня 2016 г.

дело N А32-12848/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Ильиной М.В., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Цушко И.Э.,

при участии: от истца - Хоруженко О.Ю. по доверенности от 19.03.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "БАЗА СМ"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2016 по делу N А32-12848/2015

по иску ООО "БАЗА СМ"

к ООО "СТРОИТЕЛЬ - К"

о взыскании 1 756 203,84 руб. задолженности, 87 811 руб. неустойки,

по встречному иску о взыскании убытков в размере 5 414 569 руб., а также судебных расходов, принятое судьей Огилец А.А.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "База "СМ" (подрядчик, ООО "База "СМ") обратилось с иском в Арбитражный суд Краснодарского края к ООО "Строитель-К" (далее по тексту - Заказчик, ООО "Строитель-К") о взыскании денежных средств в общем размере 1 844 015 руб., из которых: 1 756 203,84 руб. задолженность, 87 811 руб. неустойка за период с 02.08.2014 по 08.04.2015, а также судебных расходов.

Определением от 16.12.2015 принят к производству встречный иск ООО "Строитель-К" к ООО "База "СМ" с требованиями о взыскании убытков, состоящих из стоимости устранения дефектов в размере 5 414 569 руб., а также судебных расходов.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2016 в удовлетворении первоначального иска отказано, по встречному иску взыскано с ООО "База СМ" 5 414 569 руб. убытков, 95 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Взыскано с ООО "База СМ" в доход федерального бюджета 50 072,84 руб. государственной пошлины.

Истец по первоначальному иску обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Жалоба мотивирована следующим.

Суд не убедился в получении ООО "База "СМ" писем N 51 от 13.03.2015, N 41 от 24.02.2015, N 25 от 13.02.2015.

С учетом даты получения ООО "Строитель-К" актов КС-2, КС-3 (11.09.2014) срок направления вышеуказанных писем с замечаниями нельзя признать разумным.

Составленный заказчиком технический отчет составлен после передачи результатов работ и в одностороннем порядке.

Заказчик не предпринял мер для совместного осмотра результатов работ и составления списка недостатков.

Суд допросил эксперта без участия представителя ООО "База "СМ", не удовлетворив изложенное в ходатайстве об отложении судебного заседания ходатайство о повторном вызове эксперта.

Эксперт при проведении исследования не исследовал смету, являющуюся приложением к договору N 27/05-14 от 09.06.2014.

Суд не выяснил, являются ли указанные экспертом недостатки явными, в контексте положений п. 3 ст. 720 ГК РФ.

Результат работ имеет потребительскую ценность для заказчика, им используется.

Суд ошибочно применил положения п. 1 ст. 761 ГК РФ, поскольку подрядчик не выполнял проектные и изыскательские работы.

Заказчик не представил доказательств фактического несения расходов на устранение выявленных недостатков.

Требования встречного иска тождественны требованиям ООО "Строитель-К" по делу N А32-16775/2015.

Судом при рассмотрении дела по существу пропущена стадия судебных прений.

Также заявитель ходатайствовал о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебное заседание не явились представители ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор N 27/05-14 от 09.06.2014, согласно условий которого, ООО "База "СМ" (исполнитель) принимает на себя обязательство выполнить строительные работы на основании технического задания - Проектной документацией выданной Заказчиком со штампом "К производству работ" (Приложение N 1 к Договору), стоимость которых приведена в смете (Приложение N 2 к Договору), а ООО "Строитель-К" (заказчик) обязуется создать исполнителю необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить согласно настоящему Договору.

В соответствии с положением пункта 1.2. договора, место выполнения работ: объект заказчика - "Тематический парк (проектные и изыскательские работы, строительство)", расположенный по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, Имеретинская низменность.

Стоимость работ, выполняемых исполнителем по договору, согласно пункта 3.1. договора определяется сторонами согласно сметы (приложение N 2 к настоящему договору) и составляет - 11 890 509,60 руб., в т. ч. НДС 18 % - 1 813 806,55 руб.

Стоимость работ является твердой (п. 3.2. Договора).

Согласно п. 3.3. договора расчеты производятся следующим образом:

- первый платеж в размере 60% от стоимости работ, а именно: 7 134 305,76 руб., в т. ч. НДС 18 % - 1 088 283,92 руб., осуществляется Заказчиком в течении 5 банковских дней с даты подписания сторонами договора на основании полученного от исполнителя счета на оплату путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя;

- второй платеж в размере 30% от стоимости работ, а именно: 3 567 152,88 руб., в т.ч. НДС 18 % - 544 141,96 руб., осуществляется заказчиком по выполнению исполнителем работ на сумму аванса в течении 5 (пяти) банковских дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ на сумму первого аванса на основании полученного от исполнителя счета на оплату путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя;

- третий платеж в размере 10% от стоимости работ, а именно: 1 189 050,96 руб., в т. ч. НДС 18 % - 181 380,67 руб., осуществляется заказчиком в течении 5 (пяти) банковских дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ и получения от исполнителя счета на оплату и счета-фактуры путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя.

Заказчик произвел перечисление первого авансового платежа на основании счета Подрядчика в размере 7 134 305,76 руб., что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

По факту поступления авансового платежа подрядчик преступил к выполнению работ, в процессе выполнения которых между сторонами каких-либо разногласий не возникало.

ООО "База "СМ" указывает, что обязательства, предусмотренные Договором N 27/05-14 от 09.06.2014 выполнены надлежащим образом на сумму 11 890 509,60 руб.

Претензий по объему, срокам и качеству выполненных работ в адрес Подрядчика не поступало.

Заказчик, в свою очередь, свои обязательства по оплате исполнил ненадлежащим образом, а именно произвел частичную оплату - 10 134 305,76 руб., остаток задолженности составил 1 756 203,84 руб.

Подрядчиком в адрес заказчика направлена претензия N 79 от 23.01.2015 о необходимости погашения остатка задолженности.

Невыполнение Заказчиком предложений Подрядчика по добровольному погашению остатка задолженности явилось причиной обращения последнего с иском в арбитражный суд в защиту нарушенного права.

Сложившиеся между сторонами отношения регулируются положениями главы 37 ГК РФ о договоре подряда на выполнение работ.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Доказательством надлежащего исполнения своих обязательств истцом служит акт о приемке выполненных работ, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные ответчиком без замечаний и возражений по качеству и объему.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ должна производиться заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Факт проведения платежей по Договору подтверждается следующими представленными в материалы дела платежными поручениями: N 67 от 26.06.2014 на сумму 4 726 072 руб., N 83 от 30.06.2014 на сумму 726 072 руб., N 128 от 07.07.2014 на сумму 1 671 161,76 руб., N 242 от 12.08.2014 на сумму 3 000 000 руб.

Как указывает подрядчик, претензий по объему, срокам и качеству выполненных работ со стороны Заказчика не поступало.

В подтверждение факта наличия задолженности, в заявленной ко взысканию размере по договору подряда подрядчиком в материалы дела представлены следующие доказательства:

- акты о приемке выполненных работ, составленные по унифицированной Форме КС-2: N 1 от 25.07.2014 на сумму 5 571 116,57 руб., N 2 от 29.08.2014 на сумму 4 764 510,78 руб., N 3 от 10.09.2014 на сумму 1 554 882,25 руб.

- справки о стоимости выполненных работ и затрат, составленные по унифицированной форме КС-3: N 1 от 25.07.2014 на сумму 5 571 116,57 руб., N 1 от 29.08.2014 на сумму 4 764 510,78 руб., N 3 от 10.09.2014 на сумму 1 554 882,25 руб.

Представленные акты форм КС-2 и КС-3 от 25.07.2014 на сумму 5 571 116,57 руб. подписаны заказчиком без замечаний и скреплены печатью общества.

В свою очередь, акты Форм КС-3, КС-2 от 29.08.2014 и от 10.09.2014 составлены Подрядчиком в одностороннем порядке и со стороны Заказчика не подписаны.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ подрядчик вправе подписать акт сдачи- приемки работ в одностороннем порядке. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан недействительным только судом (если мотивы отказа от подписания акта другой стороной признаны им обоснованными). В частности, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как указал подрядчик, заказчик уклонялся от подписания односторонних актов по договору N 27/05-14 от 09.06.2014.

При таких обстоятельствах, указанная документация, составленная подрядчиком в одностороннем порядке, была передана заказчику (письмо N 21 от 11.09.2014).

Таким образом подрядчик предпринял все зависящие от него меры для передачи заказчику результата выполненных работ по актам КС-3, КС-2 от 29.08.2014 и от 10.09.2014.

Положениями пункта 6.4. договора стороны установили, что в случае выявления Заказчиком в ходе осмотра результатов работ любых недостатков этих работ, Заказчик вправе отказаться от их приемки, а стороны обязуются подписать дефектную ведомость, содержащую перечень обнаруженных недостатков.

Подрядчик ссылается на то обстоятельство, что заказчик, в установленные договором N 27/05-14 от 09.06.2014 сроки каких-либо замечаний, возражений или мотивированных отказов от приемки работ, не представил.

Таким образом, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке Акты являются надлежащим доказательством объема и стоимости выполненных работ, при условии, что документы подписаны исполнителем в одностороннем порядке обоснованно.

В силу ч. 2 ст. 65 АПК РФ, именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов оказанных работ. При отсутствии таких доказательств суд оценивает акты с односторонней подписью как наличие у заказчика работ задолженности.

В процессе рассмотрения настоящего дела со стороны ООО "Строитель-К" утверждал, что выполненные подрядчиком работы были выполнены не в полном объеме, в выполненных работах имеется ряд недостатков.

Согласно положениям п.9.2. договора N 27/05-14 от 02.06.2014 заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения настоящего договора и потребовать от подрядчика возмещение всех убытков в результате такого расторжения, если последний не соблюдает какое-либо из своих обязательств по настоящему договору при условии, что заказчик уведомил подрядчика о необходимости устранения соответствующего нарушения, а подрядчик не устранил его в течение 10 рабочих дней или более с момента получения уведомления.

29.07.2014 были составлены Акты освидетельствования скрытых работ: N 1 - N 6.

В последствие были обнаружены значительные недостатки связанные с качеством работ.

В обоснование доводов о наличии недостатков в работах заказчик ссылался на то, что 06.04.2015 приказом N 17 назначена комиссия по обследованию технического состояния декоративной бетонной оболочки павильона аркадных игр и тематических букв "Сочи-Парк", выполненных ООО "База СМ" на объекте Тематический парк. По результату работы комиссия составила технический отчет, о выявлении существенных недостатков.

Принятие неоднократных мер по уведомлению подрядчика о их наличии и необходимости устранения, как указывает заказчик, к каким-либо положительным результатам не привели.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

Подрядчик оспаривал наличие недостатков выполненных работ.

Фактически между сторонами возник спор относительно качества и объема выполненных работ.

По смыслу ст. 711 ГК РФ оплате подлежат работы выполненные надлежащим образом.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В соответствии с нормой ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком (истцом) работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Вопреки доводам жалобы данное указание суда первой инстанции относительно доказательственного значения экспертного заключения в рассматриваемом случае, является верным, соответствующим сложившейся судебной практике, отраженной, в частности, в постановления АС СКО от 03.06.2016 по делу N А53-19205/2014, от 23.05.2016 по делу N А32-33372/2014.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст.65 АПК РФ).

В соответствии со статьей 82 АПК РФ судом первой инстанции по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту АНО "Инновационно-экспертный центр", ИНН 2308980236, г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268, офис 27, Курочкину В.П.

Для разрешения экспертом были поставлены следующие вопросы:

- "Определить соответствие работ, выполненных ООО "База СМ", г. Сочи условиям договора N 27/05-14 от 09.06.2014, а также требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ данного вида";

- "Определить стоимость фактически выполненных ООО "База СМ", г. Сочи по договору N 27/05-14 от 09.06.2014 (с надлежащим качеством)";

- "При наличии дефектов определить стоимость работ и материалов, необходимых для их устранения".

По результатам проведения экспертного исследования в материалы дела представлено экспертное заключение N 111 от 29.10.2015.

Из содержания представленного в материалы дела экспертного заключения следует, что поскольку работы по укладке торкрет бетона и последующий уход за бетоном проводились без ведения соответствующей документации (журналы бетонных работ, ухода за бетоном) предусмотренной РД 11-05-2007, а также в связи с отсутствием проектной документации, эксперту не представляется возможным определить соответствие выполненных работ условиям договора N 27/05-14 от 09.06.2014.

Касательно определения соответствия работ, выполненных ООО "База СМ" требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ данного вида, эксперт считает, что:

- уложенный неоднородно торкрет бетон не соответствует требованиям СНиП 52- 01-2003 "Бетонные и железобетонные конструкции".

- сварные швы и отсутствие их антикоррозийной обработки не соответствуют ГОСТ 5264-80. "РУЧНАЯ ДУГОВАЯ СВАРКА. СОЕДИНЕНИЯ СВАРНЫЕ".

- теплоизоляция (утеплитель Урса 50 мм.) под декоративным куполом павильона в связи с растрескиванием торкрет бетона и под воздействием атмосферных осадков полностью пропитана водой и не выполняет свои функции, подлежит полной замене.

- окраска всей наружной площади декоративного купола павильона подлежит перекрашиванию, поскольку выцвела, имеет полосы и подтеки, неоднородное нанесение и выцветание, что создает неудовлетворительный внешний вид.

Эксперт пришел к выводу о том, что работы, выполненные ООО "База СМ" на объекте павильон "Аркадных игр" в "Тематический Парк" Имеретинской долине (низменности) Краснодарского края, г. Сочи, Адлерского района не соответствуют требованиям нормативной документации регламентирующей выполнение работ данного вида.

В процессе экспертного исследования экспертом установлено, что объем работ и материалов не соответствуют строительным нормам и, следовательно, подлежат демонтажу.

Эксперт, исследуя объект и проводя натурные измерения, определил стоимость выполненных работ и установил, что, общая сумма выполненных работ по объекту "Тематический Парк" павильон "Аркадных игр" составляет 10 853 626 руб.

В соответствии с расчетом (смета прилагается) стоимость фактически выполненных ООО "База СМ" г. Сочи работ по договору N 27/05-14 от 09.06.14 (с надлежащим качеством) составляет - 7 462 103 руб.

Эксперт определил, что на основании данных, полученных в результате проведенных обмерных работ им произведен расчет стоимости работ и материалов, необходимых для устранения имеющихся дефектов, который составляет - 5 414 569 руб.

Таким образом, при проведении экспертного исследования эксперт установил фактическое несоответствие, как стоимости, так и качества выполненных работ.

Согласно выводов эксперта, в выполненных обществом "База СМ" имеются значительные недостатки, которые существенно влияют на потребительскую ценность работ и ухудшают результат.

В заключении АНО "Инновационно-экспертный центр" N 111 от 29.10.2015 указано, что фактически выполненные работы не соответствуют объемам и стоимости, отраженным в актах, а также то обстоятельство, что в выполненных Подрядчиком работах имеет место наличие существенных недостатков, которые напрямую препятствуют полноценному использованию результата работ по своему назначению.

Так, согласно выводов и пояснений эксперта следует, что при выполнении работ на объекте Подрядчиком была нарушена технология проведения подобного рода работ, установленная СНИП и ГОСТ.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора-подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре-подряде (статья 397).

Согласно расчета эксперта, стоимость устранения недостатков составляет - 5 414 569 руб.

Подрядчик, ознакомившись с результатами экспертного исследования указал на их недостоверность, так как судебная экспертиза проведена с нарушением действующего законодательства, методик (методических рекомендаций) проведения данного вида исследований, исследования являются не полными, не всесторонними и не объективными и противоречащими требованиям Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" N 73-ФЗ.

В ходе рассмотрения настоящего спора в судебном заседании суда первой инстанции, 15.01.2016 был допрошен эксперт АНО "Инновационно-экспертный центр" - Курочкин В.П., согласно пояснений которого суд установил то обстоятельство, что стоимость фактически выполненных ООО "База "СМ", Краснодарский край, г. Сочи (ИНН 2317057793, ОГРН 1102367003562) работ по договору N 27/05-14 от 09.06.2014 составляет - 10 853 626 руб. Стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством составляет - 7 462 103 руб., стоимость устранения дефектов составляет - 5 414 569 руб.

Пояснения эксперта отражены в аудиопротоколе судебного заседания от 15.01.2016.

Доводы заявителя данные выводы эксперта относительно стоимости фактически выполненных работ, стоимости работ выполненных с надлежащим качеством, стоимости устранения дефектов, не опровергают.

При этом ссылаясь на отказ суда первой инстанции в повторном допросе эксперта, заявитель соответствующее ходатайство о вызове и допросе эксперта в суде апелляционной инстанции не представил.

С учетом вышеизложенного требования ООО "База "СМ" удовлетворению не подлежали, в связи с неисполнением подрядчиком обязательств надлежащим образом. В связи с тем, что оплате подлежат только качественно выполненные работы, требования Подрядчика о взыскании остатка задолженности удовлетворению не подлежали.

Доводы заявителя об ошибочном применении судом положений п. 1 ст. 761 ГК РФ отклоняются, с учетом положений ст.ст. 724, 755 ГК РФ относительно надлежащего качества работы по договору строительного подряда.

Довод заявителя о необоснованном принятии судом в качестве доказательства технического отчета, отклоняется с учетом результатов судебной экспертизы.

Ходатайство заявителя в суде первой инстанции о назначении повторной экспертизы отклонено судом обосновано, поскольку, с учетом пояснений эксперта, заключение эксперта каких-либо неясностей относительно существенных для рассмотрения настоящего дела по существу вопросов о стоимости фактически выполненных работ, стоимости работ выполненных с надлежащим качеством, стоимости устранения дефектов, не содержит.

При этом заявитель ходатайствовал о проведении именно повторной экспертизы. Однако заявленные им возражения по существу экспертного заключения касаются, частично, обстоятельств и вопросов, выяснение которых в круг поставленных перед экспертом вопросов не входили.

При этом о проведении дополнительной экспертизы заявитель в суде первой и апелляционной инстанций ходатайств не заявлял.

Как указано выше, ответы на поставленные судом перед экспертом вопросы в заключении имеются. Достоверность данных выводов заявителем не опровергнута.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд также не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства заявителя о назначении повторной экспертизы.

В части доводов заявителя о том, что суд первой инстанции не удовлетворил ходатайство заявителя о повторном вызове в судебное заседание эксперта, апелляционный суд отмечает следующее.

Эксперт вызван в судебное заседание суда первой инстанции определением от 16.12.2015 и допрошен в судебном заседании 15.01.2016.

Как следует из аудиозаписи судебного заседания 16.12.2015 в процессе решения судом вопроса о необходимости вызова в судебное заседание эксперта, представитель ООО "База "СМ" Хоруженко О.Ю. неоднократно указала, что у ООО "База "СМ" вопросы к эксперту отсутствуют, ООО "База "СМ" ходатайствует именно о назначении повторной экспертизы (минута 6-8 аудиопротокола).

14.01.2016 ООО "База "СМ" представило ходатайство об отложении судебного заседания назначенного на 15.01.2016 и повторном вызове эксперта. При этом в данном ходатайстве не сообщалось о том, что у заявителя возникли вопросы к эксперту, требующие его повторного вызова.

Суд первой инстанции допросив в судебном заседании 15.01.2016 эксперта, обосновано не нашел оснований для повторного его вызова, с учетом того, что ООО "База "СМ" ранее сообщило об отсутствии вопросов к эксперту и таковые вопросы суду не представило.

Данные вопросы представлены суду первой инстанции только 11.02.2016, т.е. после допроса эксперта и отказа суда в удовлетворении ходатайства заявителя о его повторном вызове. Приобщая к материалам дела вопросы к эксперту 11.02.2016, ООО "База "СМ" о повторном вызове эксперта не ходатайствовало. Представитель ООО "База "СМ" пояснила, что ходатайствует о назначении повторной экспертизы, о вызове эксперта не ходатайствовала.

Встречные требования ООО "Строитель-К" о взыскании убытков подлежали удовлетворению в виду следующего.

Заказчик (ответчик), обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

В данном случае, ООО "Строитель-К", как заказчик работ по Договору N 27/05-14 от 09.06.2014 наделено правом, установленным положением статьи 723 ГК РФ

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Действие ст. 723 ГК РФ распространяется на ситуации, когда работы выполнены подрядчиком как с существенными и неустранимыми недостатками, так и с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования.

Исключением является п. 3 названной статьи, в силу которого заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, только если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы не были устранены в установленный заказчиком разумный срок либо являются существенными и неустранимыми.

Если подрядчик допустил несущественные, устранимые или иные недостатки в выполненной работе, не подпадающие под действие п. 3 ст. 723 ГК РФ, заказчик не вправе отказаться от оплаты работы или истребовать перечисленную плату.

Из указанных правовых норм следует, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора, в том числе и от оплаты работ, в случае, если недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми. В случае выявления иных недостатков, заказчик вправе, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Кроме того, принятие работ и их оплата не лишает в дальнейшем заказчика права предъявлять подрядчику требования, установленные положением ст. 723 ГК РФ.

Применительно к рассматриваемой ситуации Подрядчик заблаговременно был проинформирован заказчиком о наличии недостатков, в связи с чем, должно было принять соответствующие меры по их устранению, что им не было сделано.

Кроме того, в ходе рассмотрения настоящего спора, заказчик, обратившись со встречным иском неоднократно, как указывал суду, принимал меры по урегулированию спора мирным путем, то есть имел намерения побудить подрядчика устранить недостатки в работах, которые зафиксированы экспертным заключением.

Обстоятельства принятия мер по урегулированию спора, путем предоставления Подрядчику возможности в устранении недостатков подтверждены материалами дела, в частности, со стороны заказчика был направлен ряд писем с требованиями об устранении недостатков.

Ввиду непринятия подрядчиком мер по устранению недостатков, подрядчик обратился с иском о взыскании убытков, состоящих из стоимости работ по устранению недостатков в размере 5 414 569 руб.

При проведении экспертного исследования эксперт подтвердил объемы, виды и стоимость работ, направленных на устранение недостатков, без проведения которых, использование результата работ по своему целевому назначению не представляется возможным.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с положениями статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Поскольку потребительскую ценность для Заказчика по договору представляет определенный результат, выражающийся в возможности полноценного использования результатов работ, а в настоящее случае ряд недостатков согласно выводов эксперта исключает потребительскую ценность для Заказчика, в связи с чем, последний не может использовать результат выполненных Подрядчиком работ.

Подрядчик, будучи извещенным о некачественно выполненных работах, не использовал право на устранение недостатков, поэтому для него наступают последствия, предусмотренные в пункте 3 статьи 723 ГК РФ.

Довод заявителя о том, что заказчиком не представлено доказательств несения данных расходов отклоняется, поскольку под убытками, как указано выше, понимаются также расходы, которые лицо, чье право нарушено, должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Стоимость устранения недостатков, которую необходимо понести Заказчику по локализации дефектов, определена путем проведения экспертного исследования в рамках настоящего дела.

Таким образом, результат работ, выполненный подрядчиком, к полноценной эксплуатации непригоден, потребительскую ценность для заказчика не имеет, поскольку цель предусмотренного договором не достигнута, практическое использование по назначению выполненных работ в том виде, в котором они находятся в настоящий момент затруднительно.

Доказательств обратного заявителем не представлено.

Таким образом суд обосновано пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с подрядчика убытков, причиненных заказчику ненадлежащим исполнением договора в размере 5 414 569 руб.

Довод заявителя о том, что требования встречного иска тождественны требованиям по делу N А32-16775/2015 отклоняется, с учетом уточненных требований ООО "Строитель-К" по делу N А32-16775/2015 (уточнения приняты определением суда по делу N А32-16775/2015 от 15.02.2016).

Указание апеллянта на допущение судом первой инстанции нарушения процессуального законодательства, заключающееся в том, что суд пропустил стадию судебных прений и удалился в совещательную комнату, отклоняется судом апелляционной инстанции как не влияющее на правильность принятого судебного акта (часть 3 статьи 270 АПК РФ). Суд первой инстанции предоставил сторонам возможность участвовать в судебном заседании и высказать свои позиции по доказательствам. Формальное отсутствие объявления судьей судебных прений с учетом того, что позиция сторон была изложена в судебном заседании, не может быть отнесена к фундаментальным процессуальным нарушениям, влекущим отмену правильного по существу судебного акта.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

Вопрос о возврате ООО "База "СМ" денежных средств внесенных на депозитный счет суда по платежному поручению N 33 от 23.04.2016 в счет обеспечения оплаты экспертизы, может быть разрешен после представления ответчиком оригинала соответствующего заявления, с подписью уполномоченного лица, оттиском печати общества, указанием номера и даты платежного поручения, суммы оплаты и реквизитов получателя денежных средств.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о назначении повторной экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2016 по делу N А32-12848/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

М.В. Ильина Н.Н. Мисник