Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2016 г. N 09АП-18217/16

город Москва

24 июня 2016 г.

Дело N А40-223628/15

Резолютивная часть постановления оглашена 07.06.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.06.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Марковой Т.Т.,

при ведении протокола

помощником судьи Петровой В.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Мобильные ТелеСистемы" в порядке упрощенного производства

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2016

по делу N А40-223628/15, принятое судьей Папелишвили Г.Н.

по заявлению ПАО "Мобильные ТелеСистемы" (109147, Москва, улица Марксистская, дом 4)

к УФАС по Московской области (123423, Москва, Карамышевская набережная, дом 44)

третье лицо - Логачев А.А.

о признании незаконным и отмене постановления;

при участии:

от заявителя - Нуритдинов А.Р. по доверенности от 07.07.2015;

от заинтересованного лица - Михалевич Л.С. по доверенности от 16.02.2015;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2016 в удовлетворении заявления ПАО "Мобильные ТелеСистемы" о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Московской области от 16.10.2015 по делу об административном правонарушении, отказано.

В качестве третьего лица, в деле участвует Логачев А.А.

Общество не согласилось с выводами суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый акт об удовлетворении заявления по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица поддержали свои доводы и возражения.

Логачев А.А. в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 16.10.2015 УФАС по Московской области в отношении ПАО "МТС" вынесено постановление N 08-28/А158-15 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением наказания в виде взыскания штрафа в размере 100.000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, пришел к выводу о наличии полномочий административного органа по проведению проверки и доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, соблюдении административным органом процедуры и сроков привлечения к административной ответственности.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из следующего.

В ходе проверки административным органом установлен факт поступления на территории Московской области 12.02.2015 в 16:51 на абонентский номер Логачева А.А. +7910_255 (отправитель: Sms-info) рекламного смс-сообщения следующего содержания: "ПРИ ЗАКАЗЕ НАТЯЖНОГО ПОТОЛКА - 2-Й и 3-ИЙ БЕСПЛАТНО! +74952553976", без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с п. 1 - 3 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Указанное смс-сообщение направлено на привлечение внимания к заказу натяжных потолков и их продвижение на рынке и является рекламой.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Абонентский номер +7910_255 выделен ПАО "МТС" Логачеву А.А. на основании договора об оказании услуг связи.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю и должно быть выражено явно.

Логачевым А.А. представлено подтверждение письменного отказа от получения CMC-рекламы на абонентский номер +7910_255 от 24.11.2014.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из письма ФАС России от 05.12.2014 N АК/49919/14 "О применении новых положений Закона о связи для оценки правомерности рассылок" следует, что оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки. В случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например, с "коротких" и "буквенных" номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.

Указанное смс-сообщение направлено с "буквенного номера" Sms-info, в связи с чем ПАО "МТС" имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента на получение CMC-рекламы, либо отказаться от распространения рекламы.

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Факт совершения административного правонарушения ПАО "МТС" подтверждается материалами административного дела.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, оспариваемое постановление вынесено обоснованно, штраф наложен в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушений.

По смыслу ч. 1 ст. 14.3 Кодекса рассматриваемое административное правонарушение посягает на добросовестную конкуренцию, на установленный нормативными правовыми актами порядок публичных общественных отношений, связанных с защитой конкуренции.

Оснований для применения положений ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судом не установлено.

Довод ПАО "МТС" в апелляционной жалобе о том, что общество не является рекламораспространителем, апелляционным судом отклоняется, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что рассматриваемая реклама распространялась на основании агентского договора N 0140755212 от 01.12.2014, заключенного между ПАО "МТС" и ООО "ОСК".

В соответствии с п. 3.3.3 договора ООО "ОСК" (агент) принимает на себя обязательство до начала оказания услуг обеспечить получение от заказчиков рассылки документального подтверждения/письменных гарантий о наличии согласий от пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений - рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи.

Согласно п. 3.5.3 договора в случае нарушения агентом п. 3.3.3 договора ПАО "МТС" (принципал) вправе приостановить исполнение поручения до полного устранения агентом выявленных нарушений, которые должны быть устранены в течение 30 календарных дней с момента выявления нарушения.

Частью 2 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Таким образом, законодательство не предусматривает возможности осуществления рассылки на основании заключенного агентского договора.

ПАО "МТС" фактически по агентскому договору передало агенту только полномочия на поиск заказчиков и заключение с ними договоров, а фактическая рассылка сообщений осуществлялась при помощи оборудования ПАО "МТС", который обладал возможностью контроля за содержанием передаваемых сообщений.

Требования о соблюдении положений ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ в равной степени распространяются на всех лиц, отвечающих понятию "рекламораспространитель", без каких-либо исключений.

Ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ возложена на распространителя рекламы.

Довод апелляционной жалобы заявителя о том, что оператор связи не вправе, кроме как по судебному решению, осуществлять контроль за перепиской абонентов, отклоняется.

Согласно условиям заключенного договора заявителем фактически передаваны агенту только полномочия на поиск заказчиков и заключение с ними договоров, а рассылка сообщений осуществлялась при помощи оборудования заявителя.

Из текста агентского договора следует, что ПАО "МТС" поручает агенту - ЗАО "Связной загрузка" обеспечить доступ заказчикам рассылки к смс-центру принципала через оборудование для целей оказания услуг рассылки смс-сообщений.

Согласно п. 22. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение).

Рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

Следовательно, к рассылкам по сети подвижной радиотелефонной связи не может быть отнесена передача абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания (коды, пароли), а также иные адресные сообщения, содержащие различную информацию.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Таким образом, на сообщения рекламного характера, рассылка которых осуществляется вне договора на оказание услуг связи, не распространяется режим тайны связи, предусмотренный Конституцией Российской Федерации и ст. 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст. ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2016 по делу N А40-223628/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Судья

Маркова Т.Т.