Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2016 г. N 04АП-2804/16

г. Чита

27 июня 2016 г.

Дело N А78-1905/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Сидоренко В.А., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савиной Л.В.,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Ника" Чубарова В.А. (генеральный директор), Бочкарникова М.П. (доверенность от 28.04.2016 года), Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю Осиповой А.Д. (доверенность от 16.06.2016 года), общества с ограниченной ответственностью "Недра" Нестеровой Т.Ю. (доверенность от 16.06.2016 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ника" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 апреля 2016 года по делу N А78-1905/2016 (суд первой инстанции - Горкин Д.С.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "НИКА" (ИНН 7536149943, ОГРН 1157536001259, место нахождения: 672000, г. Чита, пр-т Генерала Белика, 13, офис 5, далее - заявитель, ООО "Ника") обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ИНН 7536033755, ОГРН 1027501158541, место нахождения: 672000, г. Чита, ул. Лермонтова, 14, далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Забайкальскому краю) о признании недействительным решения комиссии Забайкальского УФАС России по рассмотрению жалобы N 13 от 29.01.2016 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания правомерными действий аукционной комиссии заказчика по отклонению второй части заявки общества с ограниченной ответственностью "Ника" при проведении Администрацией городского поселения "Нерчинское" закупки в форме электронного аукциона на право заключить муниципальный контракт на реконструкцию ул. Погодаева в исторической части г. Нерчинска (реестровый N 0191300025115000052) ввиду её несоответствия пункту 16 аукционной документации, обязании провести рассмотрение жалобы повторно.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Администрация городского поселения "Нерчинское" (ИНН 7513005590, ОГРН 1057513016956, место нахождения: 673390, Забайкальский край, г. Нерчинск, ул. Первомайская, 61, далее - администрация), общество с ограниченной ответственностью "Недра" (ОГРН 1067536052132, ИНН 7536076100, место нахождения: 672007, г. Чита, ул. Шилова 8-А, 36, далее - ООО "Недра").

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 11 апреля 2016 года по делу N А78-1905/2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "НИКА" обратилось с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене обжалуемого судебного акта в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

По мнению заявителя жалобы, представленные во второй части документы (копия договора подряда от 17.06.2015 N 21-1/2015 и копии актов выполненных работ по форме КС-2) достаточны для подтверждения соответствия участника закупки дополнительным требованиям.

УФАС по Забайкальскому краю, ООО "Недра", Администрация ГП "Нерчинское" в отзывах с доводами апелляционной жалобы не согласились.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 26.05.2016. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Администрация ГП "Нерчинское" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывы на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 23.12.2015 Администрацией городского поселения "Нерчинское" (заказчиком) размещены извещение и документация о проведении электронного аукциона на реконструкцию улицы Погодаева в исторической части города Нерчинска (реестровый N 0191300025115000052). Начальная (максимальная) цена контракта 97 609 700,00 рублей.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 14.01.2016 на участие в аукционе поступило 10 заявок, 7 из которых были признаны не соответствующими требованиям аукционной документации.

В аукционе приняли участие 3 участника закупки.

Согласно протоколу подведения итогов от 22.01.2016 вторые части заявки двух участников были отклонены.

Вторая часть заявки N 14 (ООО "Ника") отклонена по причине несоответствия требованиям, указанным в подпункте 8 пункта 16 аукционной документации, по причине того, что участником закупки не представлены необходимые документы подтверждающие наличие опыта исполнения контрактов, договоров в течение трех лет до даты окончания подачи заявки, для участия в аукционе; вторая часть заявки ООО "СК "Феликс" отклонена по причине несоответствия требованиям пункта 16 аукционной документации.

Победителем признано ООО "Недра", заявка которого соответствует требованиям аукционной документации и Закону о контактной системе.

ООО "Ника" 25.01.2016 обратилось с жалобой N 13 в Забайкальское УФАС России на действия аукционной комиссии.

Комиссией Забайкальского УФАС России по результатам рассмотрения жалобы N 13, поданной ООО "НИКА", было принято решение от 29.01.2016, п.1 резолютивной части которого установлено признать жалобу ООО "Ника" обоснованной частично.

Для подтверждения опыта выполнения работ обществом "Ника" в составе второй части заявки представлены:

1) копия договора подряда от 17.06.2015 N 21-1/2015 о выполнении работ по строительству объекта "Развязка в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ- Забайкалье и автодороги Чита-Смоленка-подъезд к федеральной автодороге Чита- Хабаровск (район Каштака) на сумму 29076687,83 рублей. Заказчиком является ООО "Перспектив", подрядчиком - ООО "НИКА".

2) копия актов выполненных работ (унифицированные формы КС-2, КС-3).

Кроме, того, в заявке представлена копия договора подряда от 17.08.2015 N 15/08/16 на выполнение работ по строительству съезда федеральной автомобильной дороги Р-258 "Байкал" Иркутск-Чита, км 461-330 в Ивалгинском районе Республики Бурятия на сумму 14 523 350,32 рублей. Однако данный договор подряда не соответствует требованиям Постановления Правительства РФ N 99 по сумме подряда.

Комиссия пришла к выводу, что во второй части заявки ООО "Ника" не представлена копия акта приемки объекта капитального строительства, что не соответствует требованиям пункта 16 аукционной документации. Тем самым, комиссия УФАС установила, что действия членов аукционной комиссии по отклонению второй части заявки ООО "НИКА" являются правомерными.

Не согласившись с решением УФАС ООО "НИКА" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч.4 ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с ч.2 ст.31 указанного Закона дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

В соответствии с пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" при выполнении работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13), если НМЦК более 10 млн.руб., участником закупки подтверждается наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям: копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ; копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации) или копия акта о приемке выполненных работ. При этом разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию должно быть выдано, а акт приемки объекта капитального строительства, акт о приемке выполненных работ должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, аукционе.

Анализируя представленный договор подряда от 17.06.2015 N 21-1/2015 ("Заказчик" ООО "Перспектив", "Подрядчик" ООО "НИКА"), заключенный в соответствии с Муниципальным контрактом N 5-ЭА/2015, в котором "Заказчиком" выступал Комитет по развитию инфраструктуры администрации городского округа "Город Чита", а "Генеральным подрядчиком" ООО "Перспектив", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что условия приведенного договора и муниципального контракта не позволяют полагать, что в данном случае возможно применение исключения, приведенного в Постановлении Правительства РФ N 99 (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации).

С учетом положений п.16 ст.1 Градостроительного кодекса РФ судом первой инстанции установлено, что из текста договора подряда 21-1/2015 от 17.06.2015 не усматривается, что ООО "НИКА" были переданы какие-либо полномочия муниципального заказчика, дающие основания полагать, что оно является застройщиком, что и не отрицалось заявителем.

На основании положений статей 51, 52, 55 ГрК РФ, пункта 1 статьи 16, статьи 20 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" суд первой инстанции, установив, что строительство автомобильных дорог в исключения, не требующие оформления разрешения на строительство, не входит, пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае при подаче заявки в качестве участника закупки ООО "НИКА" должно было предоставить также и копию разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, обязательным является наличие в составе заявки участников закупки хотя бы одного контракта (договора) стоимостью не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка, в отношении одного объекта. Наличие такого контракта, а также акта выполненных работ и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (за исключением случаев, указанных в постановлении N 99) является условием допуска к участию в соответствующей закупке. При этом заявка на участие в закупке в соответствии с положениями Постановления N 99, может содержать копии нескольких контрактов, актов выполненных работ, разрешений на ввод объекта в эксплуатацию в отношении нескольких объектов.

Вместе с тем, судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что в рамках исполнения представленного заявителем договора подряда от 17.06.2015 г. N 21-1/2015 разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не получается, поскольку ООО "Перспектив" - Заказчик не является застройщиком по смыслу пункта 16 статьи 1 ГрК РФ. При этом разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию в соответствии со статьей 55 ГрК РФ выдается именно застройщику, которым является Комитет по развитию инфраструктуры администрации городского округа "Город Чита".

При этом в силу пункта 2 приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 допускается вместо копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию представление только копии акта о приемке выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции с учетом установленных обстоятельств полагает применимой к настоящему спору приведенную норму именно в указанной части.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению, поскольку заявителем не представлена копия акта о приемке выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание ссылку суда первой инстанции на постановление Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве" и постановление Госкомстата РФ от 11 ноября 1999 г. N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", поскольку в связи с вступлением в силу Федерального закона от 6 декабря 2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" с 1 января 2013 года формы первичных учетных документов (к которым относится акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11, а также формы КС-2, КС-3), содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению субъектами экономической деятельности.

При этом Комиссией правильно установлено, что в составе второй части заявки ООО "Ника" не представлена копия акта о приемке выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 3.1 договора подряда от 17.06.2015 г. N 21-1/2015 работы должны быть закончены ООО "НИКА" не позднее 20 декабря 2015 г., а в соответствии с пунктами 3.2 и 7.1 договора работа считается выполненной после подписания сторонами акта приема-сдачи выполненных работ.

Соответственно, в рамках исполнения договора подряда от 17.06.2015 г. N 21-1/2015 документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком всех работ по договору, является акт о приемке выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание пояснения директора ООО "Ника" Чубарова В.А., согласно которым такой акт приема-передачи выполненных работ ООО "Ника" и ООО "Перспектив" не был подписан сторонами из-за того обстоятельства, что работы могут быть не приняты застройщиком - Комитетом по развитию инфраструктуры администрации городского округа "Город Чита" (аудиозапись судебного заседания от 21.06.2016).

Применительно к приведенным положениям гражданского законодательства и заключенного договора акт приема-передачи выполненных работ не подписывался.

Представленные акты по форме КС-2 могут быть оценены только лишь применительно в целях бухгалтерского и налогового учета.

Более того, суд апелляционной инстанции не может не принять во внимание и то обстоятельство, что в соответствии с письмом Комитета по развитию инфраструктуры Администрации городского округа "Город Чита" от 20.01.2016 б/н в адрес Администрации городского поселения "Нерчинское" заказчик (комитет) не подтверждает уведомление генеральным подрядчиком - ООО "Перспектив" заказчика о наличии на объекте субподрядчика - ООО "НИКА", и указывает, что объект - Развязка в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ-Забайкальск и автодороги Чита-Смоленка- подъезд к федеральной автодороге Чита-Хабаровск (район Каштака) в эксплуатацию не введен.

Поскольку Постановление Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 устанавливает требование о наличии опыта исполнения контракта (договора) непосредственно участником закупки, подающим заявку на участие в соответствующей закупке, а таких документов в полном объеме представлено не было, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 апреля 2016 года по делу N А78-1905/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

В.А. Сидоренко Е.В. Желтоухов