Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2016 г. N 09АП-23820/16

г. Москва

28 июня 2016 г.

Дело N А40-215345/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27.06.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.06.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Формакс", ООО "КОСТА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2016 по делу N А40-215345/14 по иску общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" (ОГРН 1067760962510) к закрытому акционерному обществу "Бизнеспарк Новая Рига" (ОГРН 1055004243557) о взыскании по договору генерального строительного подряда N 02/12-13 от 02 декабря 2013 года долга в размере 42 788 806 руб. 84 коп., суммы гарантийных удержаний в размере 12 253 735 руб. 88 коп., убытков в размере 331 644 136 руб. 87 коп., курсовой разницы в размере 2 110 328 руб. 08 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: от к/у Яшукова О.А., Юсупова М.А. по доверенности от 23.12.2015 г.,

от ответчика: Липина Е.Ю. по доверенности от 16.11.2015 г.,

от ООО "Формакс": Горбенкова Ю.А. по доверенности от 16.06.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Бизнеспарк Новая Рига" (далее - ответчик) о взыскании по договору генерального строительного подряда N 02/12-13 от 02.12.2013 долга в размере 42 788 806 руб. 84 коп., суммы гарантийных удержаний в размере 12 253 735 руб. 88 коп., убытков в размере 331 644 136 руб. 87 коп., курсовой разницы в размере 2 110 328 руб. 08 коп. Иск мотивирован ненадлежащим исполнение ответчиком обязательств по договору.

Решением от 14.03.2016 в удовлетворении иска отказано. Суд исходил из заключения экспертизы о некачественно выполненных работах.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец и ООО "Формакс" подали апелляционные жалобы, в которых просили отменить судебный акт. Указывают, что экспертное заключение, положенное судом в основу своего решения, является ненадлежащим доказательством, поскольку экспертом не дан ответ на все поставленные вопросы. Отмечают, что вывод суда об отсутствии оснований для взыскания убытков неправомерен. Обращают внимание, что односторонне подписанных актов достаточно для взыскания денежных средств за выполненные работы. ООО "Формакс", обращаясь с апелляционной жалобой, указало, что является кредитором ООО "КОСТА" в рамках дела о несостоятельности (банкротстве), в связи с чем вправе на основании п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" вправе подать апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционные жалобы ООО "КОСТА" и ООО "Формакс", материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 02 декабря 2013 года между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор генерального строительного подряда N 02/12-13 на выполнение работ по разработке рабочей документации, комплекса работ для строительства жилого комплекса с подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, ул. Садовническая, вл. 57, стр. 1А, 2-8, и вводу объекта в эксплуатацию. Цена работ по договору составила 3 225 923 437 руб. 18 коп. Сроки выполнения работ - с 10 декабря 2013 года по 10 апреля 2016 года (пункт 6.1. договора).

Истец указал, что 29.09.2014 получил от ответчика уведомление об отказе от исполнения договора N 17-02-П14/802 на основании статьи 717 ГК РФ.

По мнению истца на момент отказа заказчика от исполнения договора стоимость выполненных генеральным подрядчиком работ составила 333 247 558 руб. 75 коп., из них не оплачено 42 788 806 руб. 84 коп.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Возникшие между сторонами правоотношения обоснованно квалифицированы судом первой инстанции в качестве подрядных, регулируемых параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную ж работу.

В п. 3 ст. 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с п. п. 1 и 4 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Довод жалобы о том, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ является основанием для оплаты отклоняется, поскольку если мотивы отказа от подписания акта признаны судом обоснованными, предъявленный результат работ оплате не подлежит (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

По ходатайству ответчика в порядке ст. 82 АПК РФ назначено производство судебной экспертизы, проведение которой было поручено эксперту ООО "ПКБ "РЕГЛАМЕНТ" Данилову Роберту Витальевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- каковы объем и стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" работ по договору генерального строительного подряда N 02/12-13 от 02 декабря 2013 года на объекте: г. Москва, Садовническая ул., вл. 57, стр. 1А, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, предъявленных к приемке по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 24 сентября 2014 года NN 1, 8, от 30 сентября 2014 года N 9?

- соответствует ли качество выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" работ условиям договора генерального строительного подряда N 02/12-13 от 02 декабря 2013 года, требованиям законодательства Российской Федерации, действующим строительным нормам и правилам?

В суд поступило заявление (ходатайство) ООО "ПКБ "РЕГЛАМЕНТ" о выдаче копий дополнительных документов и о назначении дополнительных экспертов.

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" после приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы суд решает вопросы о замене эксперта, о привлечении к производству экспертизы другого эксперта, об отводе эксперта, о предоставлении эксперту дополнительных материалов, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, об отмене разрешения участвующему в деле лицу присутствовать при производстве экспертизы, о продлении срока проведения экспертизы без возобновления производства по делу.

Определением от 30.11.2015 к участию в проведении экспертизы привлечены эксперты ООО "ПКБ "РЕГЛАМЕНТ" Кошаев Владимир Васильевич и Лохов Виталий Владимирович,

Суд обязал истца в недельный срок со дня получения судебного акта направить в адрес экспертов ООО "ПКБ "РЕГЛАМЕНТ" для проведения судебной экспертизы следующие материалы: проектно-сметную документацию (стадия "П"), получившую положительное заключение экспертизы; сметы, получившие положительное заключение экспертизы; рабочую документацию (стадия "РД"), переданную в производство работ; исполнительную документацию по спорным объектам на основании форм КС-2, КС-3 от 24.09.2014 N N 1, 8, от 30.09.2014 N 9 (акты на скрытые работы, накладные на материалы и оборудование с печатями и подписями сторон с обеих сторон); акт сверки по расчету за выполненные работы; журнал КС-6, общий журнал работ; иные документы, подтверждающие те или иные изменения, согласования, связанные со строительством объекта.

Экспертами в материалы дела представлено заключение, согласно которому объём по результатам расчётов и сверок завышен, результаты расчётов приведены в "Сводной таблице по расчёту расхождений объёмов работ и их стоимости". Стоимость выполненных ООО "ИСК "КОСТА" работ по договору генерального строительного подряда от 02 декабря 2013 года N 02/12-13 на объекте: г. Москва, Садовническая ул., вл. 57, стр. 1А, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, предъявленных к приёмке по актам о приёмке выполненных работ формы КС2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 24 сентября 2014 года NN 1, 8, от 30 сентября 2014 года N 9 составляет - 5 548 459 руб. 17 коп.

При ответе на второй вопрос эксперты установили, что ввиду отсутствия необходимой документации, по качеству и объёмам выполненных работ (исполнительная документация, акты скрытых работ, сертификаты на материалы и оборудование и т.п.) определить соответствие выполненных работ требованиям законодательства Российской Федерации и действующим строительным нормам и правилам не представляется возможным.

Статьей 721 ГК РФ установлено, что качество подрядных работ должно соответствовать нормативным требованиям законодательства.

Согласно ст. 711 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом.

Поскольку судебной экспертизой установлен факт неполного выполнения истцом спорных работ, в удовлетворении заявления о взыскании задолженности за выполненные работы отказано правомерно.

Результаты внесудебных экспертиз, на которые ссылается истец, судом оценены критически, поскольку указанные в жалобах заключения проведены по заказу истца, являющегося заинтересованным в исходе настоящего дела, подготовившие заключения эксперты не несут никакой ответственности за их содержание, так как об уголовной ответственности не предупреждались. В этой связи при наличии судебной экспертизы, проведенной в установленном порядке, представленные истцом экспертные заключения обоснованно не приняты во внимание.

Отказывая во взыскании суммы гарантийных удержаний, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что согласно пункту 1.26. договора гарантийные удержания являются мерой обеспечения исполнения генподрядчиком своих обязательств по договору. В соответствии с пунктами 5.6., 5.6.1., 5.6.2. договора гарантийные удержания являются мерой обеспечения и выплачиваются:

- первая часть при предоставлении генподрядчиком банковской гарантии на сумму не менее 3 % от цены договора;

- вторая часть по окончании гарантийного периода, который в соответствии с разделом 12 договора составляет 5 лет.

После расторжения договора строительного подряда ответственность подрядчика за качество выполненных работ сохраняется. Отказ заказчика от исполнения договора подряда не может быть признан основанием для возврата заказчиком подрядчику денежных средств, удержанных заказчиком из стоимости принятых работ в обеспечение гарантии их качества в период действия договора и во исполнение его условий. В этой связи во взыскании гарантийного удержания отказано обосновано.

Отказывая во взыскании убытков в размере 331 644 136 руб. 87 коп., составляющих комиссию за выдачу банковских гарантий в размере 30 646 272 руб. 68 коп., упущенную выгоду в размере 300 997 864 руб. 19 коп., курсовую разницу в размере 2 110 328 руб. 08 коп., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания гл. 59 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда.

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности вышеуказанных условий деликтной ответственности.

Материалами дела не подтверждается наличие совокупности условий для удовлетворения иска о взыскании убытков: противоправность действий подрядчика, причинно-следственная связь между этими действиями и правовыми последствиями в виде убытков заказчика, что является основанием для отказа в иске в этой части.

Согласно абзацу первому и второму пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с абзацем первым пункта 5 указанного Постановления по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Как правильно указал суд первой инстанции, предоставление обеспечения исполнения договора и несение связанных с этим расходов находится в причинно-следственной связи с заключением договора, а не с прекращением обязательств по нему.

При этом, несмотря на отказ заказчика от исполнения договора в соответствии со ст. 717 ГК РФ, истец ненадлежащим образом выполнил обязательства по договору, работы по договору были выполнены истцом некачественно и не в полном объеме.

В соответствии с пунктом 4.3. договора цена работ включает в себя вознаграждение генподрядчика и все затраты генподрядчика, необходимые для выполнения работ и исполнения договора.

Пунктом 2 статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек и причитающееся ему вознаграждение.

Как правильно отметил суд первой инстанции, расходы по получению банковских гарантий включены в цену договора и дополнительной компенсации не подлежат. Кроме того, убытки должны быть реально понесены, однако в своей жалобе истец не отрицает, что у него отсутствуют доказательства оплаты комиссии банку. В этой связи доводы апелляционных жалоб в этой части отклоняются.

В подтверждение заявленного требования в части взыскания упущенной выгоды истец представил в материалы дела договоры с контрагентами, отчет N 927/1 от 19.06.2015 об оценке рыночной стоимости упущенной выгоды (неполученных доходов) в результате одностороннего расторжения заказчиком договора.

В соответствии с абзацем первым и вторым пункта 3 Постановления N 7 при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Как правильно отметил суд первой инстанции, само по себе заключение истцом договора субподряда не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности субподрядчика не может быть гарантирован подрядчиком и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы контрагента истца.

Отказ ответчика от договора должен быть единственным препятствием для получения истцом прибыли, и ее получение не должно зависеть от производственной деятельности и добросовестности иных лиц. Для получения дохода в размере разницы между стоимостью работ, предусмотренной договором, и стоимостью этих же работ, предусмотренных договором строительного подряда, истцу недостаточно было просто заключить договоры с субподрядными организациями. Истцом не представлено в предыдущий период истец выполнял такие работы и имел соответствующую прибыль. Напротив, как следует из обстоятельств дела, истец в предыдущий период отношений между сторонами выполнил работы некачественно и не в полном объеме.

Таким образом, не представлено достаточных доказательств того, что истец предпринял все необходимые меры для извлечения дохода в заявленном размере, и расторжение договора послужило единственной причиной неполучения указанного дохода, а также размера упущенной выгоды и наличия причинно-следственной связи между расторжением договора и неполучением доходов.

Отказывая в удовлетворении иска о взыскании курсовой разницы в размере 2 110 328,08 рублей суд первой инстанции правильно отметил, что в соответствии с пунктом 4.2. договора цена работ может быть изменена сторонами только по обоюдному согласию путем подписания дополнительного соглашения к договору при условии, что у заказчика возникла необходимость внести изменения в техническую документацию.

Согласно последнему абзацу п. 4.2. договора, в случае если курс (официальный курс Центрального банка Российской Федерации) доллара США будет меньше 27 рублей за доллар США или больше 36 рублей за доллар США стороны отдельно достигнут новых договоренностей о цене работ по настоящему договору.

Таким образом, исходя из буквального толкования условий п. 4.2. договора изменение цены договора осуществляется только путем заключения соглашения об изменении цены договора. При этом истцом не предоставлены доказательства заключения дополнительного соглашения к договору, в связи с чем основания для удовлетворения данного требования отсутствуют. Доводы жалобы о том, что им в адрес ответчика послано соответствующее уведомление отклоняется, поскольку в данном случае необходимо заключение дополнительного соглашения.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Формакс" указало, что истец по настоящему делу - ООО "КОСТА" являлось генеральным подрядчиком, субподрядчиком являлось ООО "Ремстройтрест" по договору субподряда от 09.12.2013. ООО "Ремстройпроект" уступило право требования ООО "Формакс", в связи с чем определением от 04.04.2016 по делу N А40-135633/14 в деле о банкротстве ООО "КОСТА" требование ООО "Формакс" включены в реестр требований кредиторов об оплате выполненных на объекте Wine House работ на сумму 82 215 040,29 руб. В связи с этим решение суда об отказе в иске ООО "КОСТА" о взыскании стоимости выполненных работ противоречит вышеназванному определению суда.

В соответствии с абзацем первым пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении статей 257, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Учитывая, что пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" предусмотрено право кредитора подать апелляционную жалобу, то есть законодательством о несостоятельности предусмотрен специальный порядок оспаривания судебных актов кредиторами должника, такая апелляционная жалоба подлежит рассмотрению по существу как поданная кредитором должника - ООО "КОСТА". Однако с учетом вышеизложенных обстоятельств оснований для ее удовлетворения не имеется. Само по себе установление требований в реестре требований кредиторов в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "КОСТА" не является основанием для признания заявленного искового требования в настоящем деле обоснованным.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2016 по делу N А40-215345/14 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров