Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2016 г. N 08АП-4595/16 (ключевые темы: реставрация - мировое соглашение - банкротство - строительство - договор субподряда)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2016 г. N 08АП-4595/16

город Омск

27 июня 2016 г.

Дело N А70-6357/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ауталиповой А.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4595/2016) общества с ограниченной ответственностью "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 26 февраля 2016 года по делу N А70-6357/2015 (судья Глотов Н.Б.), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" (ИНН:7202213357, ОГРН:1107232040850) о включении требований в реестр требований кредиторов должника, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Северспецподводстрой" (ИНН:8903002370, ОГРН:1028900578607),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" - представитель Кудус С.В., по доверенности б/н от 15.06.2016, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Казань"; общества с ограниченной ответственностью "Электрон"; конкурсного управляющего Цай Евгения Вячеславовича; Федеральной налоговой службы представители не явились, извещены,

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.12.2015 (резолютивная часть объявлена 08.12.2015) в отношении ОАО "Северспецподводстрой" введено конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Конкурсным управляющим назначен Цай Евгений Вячеславович.

Сведения о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликованы в печатном издании "Коммерсантъ" N 240 от 26.12.2015.

В Арбитражный суд Тюменской области 07.10.2015 обратилось ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов в размере 19 549 738 рублей 90 копеек, как обеспеченные залогом имущества должника.

Определением от 18 января 2016 года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования ООО "Электрон".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2016 по делу N А70-6357/2015 отказано ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" в удовлетворении требований о включении в реестр требований кредиторов ОАО "Северспецподводстрой".

В апелляционной жалобе ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" просит указанное определение отменить и удовлетворить заявление о включении в реестр должника требования кредитора в заявленной сумме.

Несогласие с выводами суда мотивировано заявителем следующим образом:

- определением от 24.12.2014 по делу N А70-2433/2014 требование ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" в размере 19 549 738,90 руб. было признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Северспецподводстрой", как обеспеченное залогом имущества должника. Определением от 03.02.2015 по тому же делу утверждено мировое соглашение и прекращено производство по делу о банкротстве. По условиям указанного мирового соглашения должник обязался оплатить ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" 19 549 738,90 руб. в течение 6 месяцев с даты его утверждения. Поэтому основания возникновения, наличие и обоснованность задолженности в размере 19 549 738,90 руб. перед ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" установлены в рамках дела N А70-2433/2014, являются обязательными для суда в настоящем обособленном споре в силу статей 16, 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ);

- суд первой инстанции охарактеризовал договор субподряда N 17 от 02.11.2013 между должником и кредитором (субподрядчиком), задолженность по которому заявлена в реестр, как сделку, направленную на искусственное создание кредиторской задолженности. Между тем, ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" привлекло к выполнению работ ООО "Электрон". В материалы дела представлены акты ф.КС-2 N 1-6 от 30.11.2013, справка ф.КС-3 N1 от 01.11.2013 на 28 666 914,10 руб., счет-фактура N 13 от 30.11.2013 ОАО "Северспецподводстрой" произвело частичную оплату, в результате чего задолженность по договору составила 19 549 738,90 руб. Заявителем и третьим лицом в материалы дела также представлены дополнительные документы, подтверждающие наличие техники, работников для выполнения работ, из которых следует, что ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" и ООО "Электрон" выполняли работы в рамках договора субподряда N17 от 02.11.2013.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

ООО "Казань"; ООО "Электрон"; конкурсный управляющий ОАО "Северспецподводстрой"; ФНС России, извещенные надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, явку представителей в него не обеспечили. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел дело по апелляционной жалобе в их отсутствие.

Представитель ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" поддержал доводы жалобы, просил отменить определение суда первой инстанции и удовлетворить заявление кредитора.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Тюменской области от 26 февраля 2016 года по делу N А70-6357/2015 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы обособленного спора по доводам жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для его отмены.

Выводы суда соответствуют представленным доказательствам и применимым нормам материального и процессуального права. Оснований для их переоценки не установлено.

Как следует из материалов дела, 02 ноября 2013 между ОАО "Северспецподводстрой" (Подрядчик) и ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" (Субподрядчик) подписан договор субподряда N 17 на выполнение работ по капитальному ремонту объектов ООО "Газпром трансгаз Югорск", согласно которого Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить в установленный договором срок работы по капитальному ремонту подводных переходов, объектов линейной части магистральных газопроводов, а подрядчик обязуется принимать работы, фактически выполненные Субподрядчиком, и оплачивать их стоимость (Далее по тексту - "Договор") (т.3 л.д. 33-42).

Работы выполняются по капитальному ремонту Г-д Уренгой - Центр 1, подводный переход через р. Хатарка-Яха, Ду 1420 мм, км 283,848-284,248, инв. N 158 (26 лет). Противоэрозионные мероприятия, подсадка, выборочный ремонт изоляции. Ягельное ЛПУ МГ (пункт 2.1. договора).

Согласно пункту 3.1. Договора, приблизительная стоимость работ по договору составляет 28 666 914 рублей 10 копеек, в том числе НДС (18%) - 4 372 919 рублей 10 копеек.

В подтверждение факта выполнения работ ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" представило в материалы дела следующие документы:

* акты о приемке выполненных работ N 1-6 от 30.11.2013 (форма N КС-2);

* справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 01.11.2013 на сумму 28 666 914 рублей 10 копеек, в том числе НДС (18%) - 4 372 919 рублей 10 копеек (форма N КС-3);

* счет-фактуру N 13 от 30.11.2013 (т.3, л.д. 43- 67).

Как указывает ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации", должником была произведена частичная оплата в размере 9 117 175,20 руб. (платежное поручение N 169 от 20.02.2014 - л.д. 68 т.3), в результате чего задолженность по договору субподряда N17 от 02.11.2013 составила 19 549 738,90 руб.

Суд первой инстанции, руководствуясь разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенными в п. 26 Постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" произвел проверку заявленного в настоящем деле о банкротстве требования в размере 19 549 738,90 руб. и признал его необоснованным.

Заявитель жалобы полагает, что обстоятельства, на которых основано спорное требование, проверены и установлены в другом деле о банкротстве, требование признано обоснованным, в связи с чем суд первой инстанции применительно к правилам части 2 статьи 69 АПК РФ не имел права их переоценивать.

Отклоняя приведенные доводы кредитора, апелляционный суд учитывает следующее.

Судом установлено, что определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.09.2014 по делу N А70-2433/2014 в отношении ОАО "Северспецподводстрой" введена процедура наблюдения.

ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" обращалось в деле о банкротстве N А70-2433/2014 с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов должника в размере 28 666 914 рублей 10 копеек как обеспеченных залогом имущества должника.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 24.12.2014 по делу N А70-2433/2014 в реестр требований кредиторов ОАО "Северспецподводстрой" в состав третьей очереди включены требования ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" в размере 19 549 738 рублей 90 копеек, как обеспеченные залогом имущества должника.

Впоследствии определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.02.2015 по делу N А70-2433/2014 утверждено мировое соглашение от 15.01.2015, заключенное между ОАО "Северспецподводстрой" и кредиторами, в рамках производства по делу NА70-2433/2014. Производство по делу прекращено.

Согласно п. 1.3 указанного мирового соглашения, стороной которого являлось также и ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" (требование в размере 19 549 738,90 руб.), в целях погашения указанной в п. 1.2. настоящего мирового соглашения задолженности кредиторы и уполномоченный орган, предоставляют должнику отсрочку платежей, в том числе по уплате задолженности по обязательным платежам, включенных в реестр требований кредиторов, сроком на шесть месяцев, с даты утверждения настоящего мирового соглашения.

Впоследствии в отношении ОАО "Северспецподводстрой" возбуждено другое дело о банкротстве N А70-6357/2015.

Включение требования ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" в размере 19 549 738,90 руб. в реестр кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 24.12.2014 по делу N А70-2433/2014 не устраняет обязанность суда в настоящем деле случае осуществлять проверку вновь заявленного требования в порядке и способом, характерными для процессуальной деятельности арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве, при соблюдении более строгих, по сравнению с обычным исковым производством, стандартов доказывания реальности и действительности лежащего в основании требования денежного обязательства.

Степень участия кредитора в деле о банкротстве определяется объемом экономического предоставления должнику. Кредитору надлежит обосновать процессуальными средствами доказывания в объеме и полноте, удовлетворяющим критериям достоверности, обозначенным в разъяснениях п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, реальность и объем совершенного в пользу должника предоставления, эквивалентные заявленной в реестр сумме долга.

Апелляционный суд отклоняет ссылки заявителя жалобы на ст.69 и ст. 16 АПК РФ, поскольку обстоятельства, установленные в первом деле о банкротстве, имеют преюдициальное значение для лиц, участвовавших в этом деле, а обязательность судебных актов по этому делу также распространяется на указанных лиц.

В настоящем деле состав участвующих лиц иной (в реестр включены требования общества "Казань" и других, не участвовавших в первом деле о банкротстве).

Соответственно, обоснованность требований проверяется по общим стандартам доказывания, в том числе, разъясненных в п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 и направленных на недопущение удовлетворения требований, реальность которых не подтверждена.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ (Постановление N 14-П от 22.07.2002) мировое соглашение заключается как с целью справедливого и соразмерного удовлетворения требований всех кредиторов путем предоставления им равных правовых возможностей для достижения частных экономических интересов, так и с целью сохранения деятельности организации-должника путем восстановления ее платежеспособности. Имея в виду данную публично-правовую цель, должник и его кредиторы в установленном законом порядке достигают согласия, при этом кредиторы идут на определенные уступки для более полного удовлетворения своих требований, без применения к должнику мер по ликвидации.

С требованием, заявляемым в настоящем деле (А70-6357/2015), ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" входит в число участников мирового соглашения. Удовлетворение этого требования должно осуществляться в соответствии с условиями мирового соглашения, что является не только соразмерным ограничением, но и обязательным условием, без которого не может быть исключено не основанное на законе предпочтение в очередности удовлетворения одинаковых по своей природе требований одних кредиторов перед другими.

Таким образом, на требование ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" распространяются условия мирового соглашения.

Утверждение мирового соглашения и прекращение в связи с этим производства по делу о банкротстве, в случае неисполнения должником условий мирового соглашения не влечет для кредиторов невозможности защиты их экономических интересов, поскольку Законом о банкротстве установлены специальные нормы, регулирующие исполнение условий мирового соглашения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 164 Закона о банкротстве конкурсные кредиторы или уполномоченные органы вправе подать заявление о расторжении мирового соглашения в отношении всех кредиторов и уполномоченных органов в случае неисполнения или существенного нарушения должником условий мирового соглашения в отношении требований таких конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, составляющих в совокупности не менее чем одна четвертая требований конкурсных кредиторов и уполномоченных органов к должнику на дату утверждения мирового соглашения.

Данное право кредиторов предусмотрено также условиями мирового соглашения, утвержденного в деле N А70-2433/2014.

Таким образом, Закон о банкротстве не исключает возбуждения в отношении должника нового дела о банкротстве после прекращения, в связи с заключением мирового соглашения, предыдущего дела о банкротстве в отношении этого же должника.

В данном случае по первому делу о банкротстве мировое соглашение не расторгнуто, определение об утверждении мирового соглашения не отменено (Определением Арбитражного суда Тюменской области от 22.09.2015 по делу N А70-2433/2014 отказано в удовлетворении ходатайства уполномоченного органа о расторжении мирового соглашения).

В соответствии с п. 2 ст. 167 Закона о банкротстве, в случае возбуждения производства по новому делу о банкротстве должника объем требований кредиторов, в отношении которых заключено мировое соглашение, определяется условиями, предусмотренными мировым соглашением.

Поскольку, по смыслу п. 1 ст. 156, п. 4 ст. 166 Закона, в предмет мирового соглашения входит скидка с долгов, прекращение части обязательств отступным, прощение долга, то регулирование, установленное в п. 2 ст. 167 Закона касается именно того, что объем требования в новом деле о банкротстве ограничивается договорённостями, достигнутыми в мировом соглашении, утвержденном в первом деле о банкротстве.

Норма п. 2 ст. 167 Закона о банкротстве не исключает действия общих правил о пределах преюдициального значения и обязательности судебных актов, а именно, распространения этих правил на участвующих в деле лиц.

Таким образом, в новом деле о банкротстве, во избежание нарушения прав и законных интересов кредиторов, не являвшихся участниками первого дела о банкротства, ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" обязано доказать на общих основаниях обоснованность своего требования.

Не расторгнутое мировое соглашение по первому делу имеет по правилу п. 2 ст.167 Закона следующее значение: в новом деле о банкротстве объем возможного требования ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" ограничен в части применения к должнику ответственности за отсрочку уплаты долга, предоставленную по мировому соглашению (иных уступок в пользу должника мировое соглашение не предусматривало).

Поэтому изложенные в обжалуемом определении выводы суда первой инстанции, являющиеся результатом проверки исполнения кредитором (ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации") своих обязательств по договору субподряда N 17 от 02.11.2013, не являются переоценкой обстоятельств, установленных в другом деле о банкротстве.

При данных конкретных обстоятельствах суд первой инстанции не нарушил положения статей 16, 69 АПК РФ.

Что касается существа оспариваемого судебного акта, апелляционная коллегия отмечает, что заявитель жалобы не опровергает изложенных судом выводов.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в абзаце первом пункта 26 Постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, в деле о банкротстве включение в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

При этом суд осуществляет проверку обоснованности требований кредитора вне зависимости от наличия или отсутствия возражений против данных требований иных лиц, участвующих в деле.

Применительно к указанным разъяснениям суд первой инстанции проверил реальность встречного предоставления кредитора в процессе предполагаемого исполнения им договора субподряда N 17 от 02.11.2013 и пришел к правильным выводам.

Заявитель не оспаривает, что в штате ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" имеется один работник - руководитель;

Кредитор утверждает, что работы, предусмотренные договором субподряда N 17 от 02.11.2013, выполнялись силами привлеченных субподрядных организаций, работники привлекались кредитором на аутсорсинге для выполнения определенного объема работ.

Определением суда от 18.01.2016 Арбитражный суд Тюменской области предложил ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" заблаговременно представить в суд, сторонам по делу следующие документы:

* товарные накладные, иные документы, подтверждающие покупку материалов, необходимых для проведения работ на объекте должника;

* сертификаты, паспорта на использованные материалы;

* журнал учета выполненных работ (формы КС-6, КС-6а);

* бухгалтерский баланс за 2013, 2014 года, с отметками налогового органа об их принятии, с приложением расшифровки дебиторской и кредиторской задолженности;

- штатное расписание ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" на 2013 год;

* трудовые договоры, заключенные с лицами, выполняющие функции по управлению арендованного транспорта;

* паспорта транспортных средств на арендованную технику;

* табели учета рабочего времени за 2013 год;

- отчет в пенсионный фонд за 2013 год; отчет в фонд социального страхования за 2013 год;

* договоры с подрядными, субподрядными организациями;

* переписку сторон по организации работ, распорядительные акты по организации и взаимодействию персонала сторон, обеспечению доступа персонала и техники на строительный объект;

- иные доказательства подтверждающие исполнение по договору субподряда N 17 от 02.11.2013.

Несмотря на неоднократные отложения судебных заседаний определения суда не исполнены заявителем в полном объеме, документы, подтверждающие фактическое выполнение работ не представлено.

В силу п. 4.2.6. договора субподрядчик при производстве и сдаче работ обеспечить правильное и полное ведение ремонтной документации (формуляры, дефектные ведомости, журнал производства работ (КС-6, журнал учета выполненных работ (КС-6а)), своевременно оформить исполнительскую документацию и представить ее подрядчику.

Согласно альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденному Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, акт формы N КС-2, справка формы N КС-3 применяются для приемки и расчетов выполненных строительно-монтажных работ.

Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Общий журнал работ формы N КС-6, журнал учета работ формы N КС-6а применяются для учета выполненных строительно-монтажных работ.

Журнал учета работ является накопительным документом, на основании которого составляется акт приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3.

Журнал учета выполненных работ ведет исполнитель работ по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и единых норм и расценок по каждому конструктивному элементу или виду работ.

Исходя из приведенных нормативных положений, в случае действительного выполнения ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" работ, подрядчик должен располагать приведенной исполнительской документацией или хотя бы какой-либо частью подобной документации.

Однако исполнительная документация не представлена ни полностью, ни в части. Доводы жалобы со ссылкой на истечение длительного периода времени после сдачи работ не освобождают заявителя от бремени доказывания их реального выполнения.

Журналы учета работ формы N КС-6а, которые позволили бы сделать вывод о фактическом выполнении заявителями строительных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представлены. Что в свою очередь не позволяет утверждать о том, что стоимость выполненных работ составляет сумму, указанную в справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3).

Переписка между ОАО "Северспецподводстрой" и ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации", относящаяся к сотрудничеству сторон в процессе исполнения договора субподряда, не является достаточным доказательством фактического выполнения заявителем работ в объеме, адекватном заявленному требованию.

Сопроводительное письмо ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" о передаче на согласование должнику журналов учета выполненных работ (л.д. 147 т.3) не подтверждает существование таких журналов.

Должником и конкурсным управляющим требование кредитора признано без каких-либо оговорок.

Положительное отношение этих лиц к требованию кредитора не означает, что суд не проверяет его обоснованность.

Договор субподряда подробно регулирует состав и содержание документооборота, образующегося в процессе его исполнения.

Между тем, первичные документы, подтверждающие факт выполнения данным кредитором сложных строительных работ, входящих в предмет договора субподряда, отсутствуют.

На чем основана позиция должника и конкурсного управляющего, объективной проверке не поддается.

Риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий в соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ несет заявитель.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает с неосуществлением лицом, участвующим в деле своих процессуальных прав и обязанностей (статья 41, статья 65 АПК РФ), для заявителя следуют в виде рассмотрения судом первой инстанции спора по существу на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

Согласно пункту 6.4. договора субподряда N 17 от 02.11.2013 перед началом выполнения работ на объекте стороны совместно с Заказчиком и Принципалом (ООО "Газпром трансгаз Югорск") оформляют акт приемки в капитальный ремонт объекта.

Указанный акт, составленный с незаинтересованными лицами, также не представлен в материалы судебного дела.

Выполнение строительных и ремонтных работ на подводных опасных объектах должно сопровождаться значительным объемом первичной бухгалтерской и организационной документации, включающей переписку сторон по организации работ на территории, распорядительными актами по организации и взаимодействию персонала сторон, обеспечению техники безопасности, доступа персонала и техники на строительный объект, приобретению, складированию, перемещению внутри подразделений, транспортировке, списанию строительных, расходных материалов и оборудования и.т.д. Выполнение работ по ремонту трубопровода требует обустройства мест для размещения персонала, техники, перебазировки машин и материалов с места их постоянной дислокации, обеспечению бесперебойной подачи ГСМ, наличию документов, подтверждающих использование техники (путевые листы) и.т.д.

Между тем, из представленных в суд документов заявителем сделать вывод о том, что такая деятельность ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" в рамках выполнения работ осуществлялась, доказательствами не подтверждена.

Довод представителя должника о том, что для него не имело значение наличие потенциальной возможности у ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" выполнить работы в заявленном объеме и качестве опровергается содержанием условий самого Договора.

Исходя из положений четвертого раздела договора (п. 4.1) субподрядчик должен был располагать необходимым техническим и иным опытом, ресурсами, действующими лицензиями, сертификатами, свидетельствами, разрешительной документацией в соответствии с требованиями законодательства РФ, требованиями ОАО "Газпром"; выполнять работы квалифицированными специалистами, прошедшими обучение и имеющими удостоверяющие документы на допуск к работе; выполнять специальные требования по работам, проводимым на объектах повышенной опасности и в санитарно-защищенной зоне; еженедельно представлять информацию о ходе выполнения работ и иное.

У ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" имеется свидетельство о допуске к виду работ, предусматриваемых предметом договора субподряда N 17 от 02.11.2013 (л.д. 123-130 т.3).

Таким образом, должник, выполняющий роль подрядчика в заключенном им договоре с заказчиком, при выборе именно ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации", был заинтересован в качественном и своевременном выполнении работ на опасном объекте, силами субподрядчика, обладающего определенной квалификацией, опытом выполнения подобных работ.

Не объяснен разумными причинами выбор подрядной организации, имеющей штатную численность из одного человека, которой в счет обеспечения обязательств по выполнению сложного вида работ в залог передана спецтехника и материалы в количестве 136 единиц, силами, которой ОАО "Северспецподводстрой" было способно самостоятельно выполнить заявленные работы (л.д. 69-81 т.3).

Суд критически отнесся к доводу ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" о том, что работы по капитальному ремонту подводных переходов, объектов линейной части магистральных газопроводов были выполнены третьим лицом, ООО "Электрон".

Определением от 18 января 2016 года суд предложил ООО "Электрон" заблаговременно представить в материалы судебного дела:

* журналы учета выполненных работ N 1-N 6 от 30.11.2013;

* бухгалтерский баланс за 2013, 2014 года, с отметками налогового органа об их принятии, с приложением расшифровки дебиторской и кредиторской задолженности;

* штатное расписание ООО "Электрон" на 2013 год;

* трудовые договоры, заключенные с лицами, выполняющие функции по управлению транспорта, переданного в аренду ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" на основании договора от 03.11.2013;

* паспорта транспортных средств на технику, преданную ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" на основании договора от 03.11.2013;

* табели учета рабочего времени за 2013 год;

* отчет в пенсионный фонд за 2013 год; отчет в фонд социального страхования за 2013 год;

* переписку сторон по организации работ, распорядительные акты по организации и взаимодействию персонала сторон, обеспечению доступа персонала и техники на строительный объект;

- иные доказательства подтверждающие реальное выполнение работ, оказания услуг.

Определение суда исполнено третьим лицом частично.

В обоснование факта выполнения работ, заявитель, третье лицо указывают, что 03 ноября 2013 года между ООО "Электрон" (арендодатель) и ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" (арендатор) бы заключен договор аренды движимого имущества, согласно, которому арендодатель предоставляет арендатору во временное владение и пользование строительные машины, а также движимое имущество, необходимое для проведения работ; оказывает услуги по управлению и технической эксплуатации.

Согласно акту приема-передачи от 03.11.2013 арендодатель передал, а арендатор принял имущество (т.3, л.д. 135).

В соответствии с пунктом 1 статьи 632 ГК РФ по договору аренды (фрахтования на время) транспортного средства с экипажем арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации.

Вместе с тем, передача техники во временное владение и пользование (автомобилей, бульдозеров, экскаваторов, трудоукладчика) не может подтверждать факт выполнения подрядных работ ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" на обусловленном объекте.

Как это следует из п. 2 ст. 635 ГК РФ, члены экипажа являются работниками арендодателя. Они подчиняются распоряжениям арендодателя, относящимся к управлению и технической эксплуатации, и распоряжениям арендатора, касающимся коммерческой эксплуатации транспортного средства.

В материалах судебного дела отсутствуют документы, подтверждающие квалификацию персонала, предоставленного ООО "Электрон", факт командирования людей на строительный объект кредитора, наличие управленческого персонала у ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации", способного осуществлять надзор и контроль за выполнением работ, оказанием услуг.

Само по себе заключение договора аренды не означает, что указанный транспорт был перемещен в место выполнения работ (Г-д Уренгой - Центр 1, подводный переход через р. Хатарка-Яха, Ду 1420 мм, км 283,848-284,248, инв. N 158 (26 лет). Ягельное ЛПУ МГ), был использован при проведении работ по капитальному ремонту подводных переходов, объектов линейной части магистральных газопроводов.

Суд апелляционной инстанции учитывает также отсутствие у ООО "Электрон" свидетельства о допуске к определенному виду работ, аналогичного свидетельству ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации".

Не представлено относимых доказательств об основаниях привлечения ООО "Электрон" к выполнению работ, возложенных на ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" по договору субподряда N 17 от 02.11.2013.

Не доказано совершение ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации", очевидно, располагавшего доступом на объекты строительства, мероприятий по согласованию с заказчиком (ООО "Газпром Трансгаз Югорск") доступа работников ООО "Электрон".

Учитывая изложенное суд первой инстанции пришел к правильным выводам о недоказанности кредитором факта выполнения работ по договору субподряда N 17 от 02.11.2013, соответствующих объему заявленного в реестр требования.

В удовлетворении заявления ООО "Служба заказчика по капитальному строительству ремонту и реставрации" отказано правомерно.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Определение суда первой инстанции отмене не подлежит.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказано.

Руководствуясь п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 26 февраля 2016 года по делу N А70-6357/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова