Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2016 г. N 05АП-4027/16

г. Владивосток

28 июня 2016 г.

Дело N А24-4672/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 22 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июня 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Т.А. Солохиной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВЕЗИтакси",

апелляционное производство N 05АП-4027/2016

на решение от 12.04.2016

судьи Д.Н. Довгалюка

по делу N А24-4672/2015 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВЕЗИтакси" (ИНН 7203266714, ОГРН 1117232031322, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 21.07.2011)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2002) от 29.09.2015 по делу N 21-05/22-2015Р

третье лицо: Министерство транспорта и дорожного строительства Камчатского края,

при участии:

от ООО "ВЕЗИтакси" - представитель Дорошенко Е.В. по доверенности от 15.06.2016 сроком на 1 год, паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю - представитель не явился,

от Министерства транспорта и дорожного строительства Камчатского края - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВЕЗИтакси" (далее - заявитель, Общество, ООО "ВЕЗИтакси") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Камчатскому краю) от 29.09.2015 по делу N 21-05/22-2015 Р, которым признана ненадлежащей распространяемая Обществом реклама.

Определением от 10.03.2016 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство транспорта и дорожного строительства Камчатского края.

Решением от 12.04.2016 в удовлетворении требований отказано.

Полагая, что судебный акт вынесен с нарушением норм материального права и без учета фактических обстоятельств, установленных по делу, ООО "ВЕЗИтакси" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, требования общества удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает на необоснованный вывод суда первой инстанции о нарушении обществом законодательства о рекламе, поскольку ООО "ВЕЗИтакси" оказывало информационные услуги, а не услуги по перевозке груза. Отсутствие у общества разрешения на перевозку пассажиров и багажа не может свидетельствовать о распространении ненадлежащей рекламы. Судом первой инстанции не принято во внимание, что во всех рекламных объявлениях указывалось, что ООО "ВЕЗИтакси" является службой заказа такси, то есть потребитель не вводился в заблуждение по поводу перечня услуг, оказываемых обществом.

Общество полагает, что размещенный в средствах массовой информации, транспортных средствах рекламный материал был оценен судом первой инстанции не объективно, без учета того, что потребителю, который обращался к обществу с заявкой на вызов такси, повторно доводились сведения о том, общество самостоятельно не оказывает услуги перевозки граждан и багажа, а осуществляет только информационные услуги.

С учетом изложенного, судом первой инстанции вынесен судебный акт, не отвечающий требованиям закона.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Через канцелярию суда от антимонопольного органа в материалы дела поступил письменный отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы были отклонены с указанием на законность и обоснованность решения суда.

В судебное заседание представители УФАС по Камчатскому краю, Министерства транспорта и дорожного строительства Камчатского края не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу общества в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Из материалов дела судом установлено.

В ходе осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в связи с поступлением заявления Министерства от 01.09.2015 N 3341 должностным лицом антимонопольного органы установлены факты размещения обществом рекламы следующего содержания:

- в средствах наружной рекламы на бортах транспортных средств с текстом: "Могут ездить все! Служба заказа транспорта ВЕЗИтакси 30-11-11 www.ВЕЗИтакси.рф", указанная рекламная информация имеется на автобусах с государственными номерами АВ 285, А 149 КУ. "Служба заказа транспорта ВЕЗИ-такси 30-11-11", рекламный текст имеется на легковых автомобилях с государственными номерами А 092 ТЕ, А 514 0В, А 330 СЕ, А 532 ХК, К 875 ТС;

- листовки с изображением: автомобиля желтого цвета с шахматным узором, такси черного цвета на правой передней двери, на переднем сидении автомобиля сидит женщина, которая, вытянув левую руку в открытое окно автомобиля, машет платком белого цвета. Текст листовки: "Служба заказа транспорта ВЕЗИтакси 34-66-66";

- визитки с изображением: в верхней левой части дорожка с шахматным узором черно-желтого цвета, на дорожке изображен бегущий мужчина в футболке с надписью ТАХI, который держит на левом плече парня, а на правом плече девушку. Текст визитки: "Служба заказа транспорта ВЕЗИтакси. Скидка 20%. Хочешь дешевле 34-66-66. Заказ по ICQ 3600000. Карта постоянного клиента N 386. Цена 200 руб. Владельцу карты постоянного клиента при каждом заказе предоставляется накопительная скидка от 10% до 20% в зависимости от количества совершенных поездок. Для получения скидки необходимо при оформлении заказа сообщить оператору номер карты. Подробности на сайте ВЕЗИтакси.рф. ВЕЗИтакси это: предварительный расчет стоимости при оформлении заказа, исходя из кратчайшего пути следования. Теперь Вам не надо платить за лишние километры! Отправка СМС со всеми нужными данными (марка а/м, госномер, цена проезда, информация о погоде). ОнЛайн заказ со скидкой через ICQ, JAVA приложение в Вашем телефоне или с Интернет-сайта ВЕЗИтакси.рф";

- на радиостанции "Европа плюс - Камчатская волна" с текстом: "Водитель, ты хочешь меня увезти? Тогда оцени акцию: Первое время - вся выручка водителю от ВЕЗИтакси. Звони! Подробности акции по телефону: 30-11-11. Акция действует до 31 декабря" и "Нужно отдавать кредит, а зарплаты не хватает? Пора зарабатывать. ВЕЗИтакси приглашает водителей. Комиссия 5%. Звони 30-11-11";

- прокат видео-ролика на телеканале "ТНТ" - реклама в тележурнале "Стольник" с текстом: "Служба заказа транспорта ВЕЗИтакси. Фиксированная цена 120 руб. 30-11-11. *не предоставляем услуги по перевозке легковым такси, заявки передаются исполнителю" и "Служба заказа транспорта ВЕЗИтакси. Требуются водители. Доход до 100 тыс. руб. Много заказов свободный график 30-11-11. *не предоставляем услуги по перевозке легковым такси, заявки передаются исполнителю";

- на сайте www.ВЕЗИтакси.рф с текстом: "Экономь с комфортом ВЕЗИтакси г. Петропавловск-Камчатский. 30-11-11";

- в газете "Срочно!" и "Рынок труда" с текстом: "ВЕЗИтакси требуется водитель 27-00-05. Вся выручка водителю (доход до 80 тыс. руб.), свободный график работы, отсутствие залогов, работа через мобильный телефон по программе, установка бесплатна".

Определением антимонопольного органа от 15.09.2015 возбуждено дело N 21-05/22-2015 Р по признакам нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе.

29.09.2015 Комиссией УФАС по Камчатскому краю принято решение по делу N 21-05/22-2015 Р, которым распространяемая обществом вышеуказанная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе).

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 1538, 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Федерального закона от 21.04.2011 N 69-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, заслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда нет.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно статье 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, в 2015 году на территории Камчатского края в г. Петропавловске-Камчатском на бортах транспортных средств, на радиостанции "Европа Плюс Камчатская волна", телеканале ТНТ, на сайте www.ВЕЗИтакси размещена следующая информация:, служба заказа транспорта ВЕЗИтакси 30-11-11, 34-66-66.

Исходя из содержания указанной информации, способа ее распространения, данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к услугам, оказываемым обществом, формированию и поддержанию интереса к ней и ее продвижению на рынке.

Материалами дела подтверждается, что рекламодателем данной рекламы в силу пункта 5 статьи Закона о рекламе являлось ООО "ВЕЗИтакси", определившее объекты рекламирования и окончательное содержание рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Часть 6 статьи 38 Закона о рекламе предусматривает, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 поименованного закона. Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Признавая рекламу ненадлежащей, антимонопольный орган исходил из доказанности тех фактов, что текст рекламы служба заказа транспорта ВЕЗИтакси воспринимается потребителями как реклама услуг отдельного такси, которое соответствует установленным законодательством требованиям, в то время, как в действительности обществом оказываются гражданам лишь операторские услуги, а на вызов приезжает транспортное средство, не соответствующее понятию "такси".

Поименованные выводы антимонопольного органа суд находит обоснованными по следующим основаниям.

Исходя из понятия рекламы, определенного Законом о рекламе, реклама создается и направлена на восприятие ее неопределенным кругом лиц - потребителями, у которых возникает соответствующее представление о рекламируемом товаре и его свойствах, формируемое изображением, текстом, звуком в их совокупности.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 28, 29 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", следует, что оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. При этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В материалах дела имеются изображение спорной рекламы. Исследовав спорную рекламу по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд, исходя из представления о рекламируемых услугах с позиции рядового потребителя, не обладающего специальными познаниями, пришел к выводу, что объектом рекламирования спорной рекламы являются услуги предоставления такси (перевозка пассажиров и грузов), а не диспетчерские (операторские) услуги. Текст рассматриваемой рекламы, воспринимается потребителями как служба "Такси", позвонив в которую имеется возможность заказать именно такси (автомобиль, принадлежащий индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу, имеющему разрешение на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси и отвечающий всем требованиям в соответствии с законодательством). На представленном в материалы дела изображениях рекламы, на которой указано крупным подчеркнутым шрифтом (коммерческое обозначение) - "ВЕЗИтакси". Чуть выше коммерческого изображения написана фраза "служба заказа транспорта". Данная фраза выполнена более мелким шрифтом, не воспринимающимся при беглом визуальном контакте.

Поэтому с позиции рядового потребителя воспринимается именно фраза "ВЕЗИтакси".

Наличие на рекламных листовках и визитках шахматного узора такси в совокупности с иной фразой в повелительном наклонении "Вези Такси" создают у потребителей впечатление, что обратившись по указанному в рекламе номеру "30-11-11", "34-66-66" можно получить услугу именно такси, а ни какую иную услугу. Реклама представлена таким образом, что потребители могут не сомневаться, что служба заказа такси и перевозчик - единое целое. Поименованный выше рекламный материал прямо указывает на рекламирование услуг такси, что является доминирующим смыслом вышеуказанной рекламы.

Таким образом, вышеуказанная реклама с позиции рядового потребителя, не обладающего специальными познаниями и не имеющего достаточного опыта и времени проводить сложные лингвистические экспертизы, воспринимается гражданами как реклама деятельности хозяйствующего субъекта с коммерческим обозначением "ВЕЗИтакси", осуществляющего перевозку пассажиров и багажа посредством такси.

В действительности, как установлено судом и не оспаривалось лицами, участвующими в деле, заявитель оказывает лишь информационные услуги, включающие в себя сбор, обработку и предоставление заказчику информации о пассажирах, желающих воспользоваться транспортными услугами, а пассажирам предоставляет информацию о стоимости проезда, сроках ожидания, свободных такси, помогает осуществить заказ такси. В соответствии частью 16 статьи 9 Федерального закона от 21.04.2011 N 69-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" легковое такси в целях обеспечения безопасности его пассажиров и идентификации по отношению к иным транспортным средствам должно соответствовать следующим обязательным требованиям: - легковое такси должно иметь на кузове (боковых поверхностях кузова) цветографическую схему, представляющую собой композицию из квадратов контрастного цвета, расположенных в шахматном порядке; легковое такси должно иметь на крыше опознавательный фонарь оранжевого цвета; легковое такси должно быть оборудовано таксометром в случае, если плата за пользование легковым такси определяется в соответствии с показаниями таксометра на основании установленных тарифов исходя из фактического расстояния перевозки и (или) фактического времени пользования легковым такси; водитель легкового такси должен иметь общий водительский стаж не менее трех лет; юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по оказанию услуг по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, обязаны обеспечивать техническое обслуживание и ремонт легковых такси; проводить контроль технического состояния легковых такси перед выездом на линию; обеспечивать прохождение водителями легковых такси предрейсового медицинского осмотра.

Следовательно, такси признается только такое транспортное средство, которое отвечает поименованным выше требованиям.

Рядовой потребитель надеется увидеть и вправе рассчитывать, что по его заказу к нему прибудет именно такси, то есть легковое транспортное средство желтого цвета со специальной цветографической схемой, оборудованное таксометром, прошедшее в установленном порядке контроль технического состояния, соответствующее иным требованиям.

Вместе с тем, из представленных антимонопольному органу в рамках рассмотрения дела о признании рекламы ненадлежащей материалов дел об административных правонарушениях видно, что при обращении граждан по телефону 30-11-11 к ним приезжало транспортное средство, не отвечающее установленным требованиям, и такси не являющееся. Потребители не получали информации из вышеуказанной рекламы о том, что услуга по перевозке пассажиров и багажа легковым такси может быть оказана не юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, имеющим разрешение на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, а любым липом, имеющим в собственности или аренде автомобиль и изъявившим желание заработать. Потребители не информировались, что их жизнь и здоровье могут подвергаться опасности, так как физические лица, незаконно осуществляющие перевозку пассажиров и багажа легковым такси, не проходят предрейсовый медицинский осмотр, не обеспечивают контроль технического состояния автомобиля перед выездом на линию, могут не иметь необходимого водительского стажа, что свидетельствует о несоответствии действительности сведений о характеристиках оказываемой услуги и введении потребителей в заблуждение.

В материалах дела имеется лингвистическое исследование, выполненное заместителем директора института филологии и журналистики Тумаковой Е.В., которым также признано, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае явились именно услуги предоставления такси.

Доводы заявителя о том, что общество не вводило потребителей в заблуждение, поскольку как на рекламе, так и при заказе такси сообщалось, что самостоятельно ООО "ВЕЗИтакси" услуги перевозки не оказывает, поэтому недостоверности в спорной рекламе нет, судом отклоняются, поскольку спорная реклама создает реальную угрозу введения граждан в заблуждение относительно оказываемых обществом услуг, создавая тем самым реальную угрозу охраняемым законодательством о рекламе общественным отношениям.

Восприятие распространенной рекламы с учетом всей совокупности ее элементов и их расположения (расположение доминирующей фразы "ВЕЗИтакси", затем более мелким шрифтом - "служба заказа транспорта", шахматный узор такси) свидетельствует о рекламе услуг такси, а не о рекламе иных объектов.

Реклама по существу направлена не на привлечение внимания к информационной деятельности общества, а на привлечение внимания к оказанию услуг перевозки.

На основании изложенного суд приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом фактов недостоверности рекламы, ее ненадлежащего характера и противоречия пункту 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Ссылки заявителя жалобы на судебную практику судом отклоняются, поскольку обстоятельства дел не тождественны, фактические обстоятельства разнятся.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Следовательно, в удовлетворении требования заявителя о признании недействительным решения от 29.09.2015 по делу N 21-05/22-2015Р правомерно отказано судом первой инстанции.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам.

Остальные доводы апелляционной жалобы во внимание коллегией не принимаются, поскольку не имеют правового значения при рассмотрении возникшего спора.

При таких обстоятельства у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 12.04.2016 по делу N А24-4672/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Т.А. Солохина Е.Л. Сидорович