Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2016 г. N 13АП-11528/16

г. Санкт-Петербург

28 июня 2016 г.

Дело N А56-28177/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Борисовой Г.В., Есиповой О.И.

при ведении протокола судебного заседания: Трощенковой Д.С.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Озюменко Б.И. по доверенности от 16.11.2015;

от 3-го лица: не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11528/2016) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.03.2016 по делу N А56-28177/2015 (судья Глумов Д.А.), принятое

по заявлению Санкт- Петербургского государственного казенного учреждения"Дирекция транспортного строительства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "А.Ф.Б.Сервис", ЗАО "ММВБ - информационные технологии"

об оспаривании решения и предписания

установил:

Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Дирекция транспортного строительства" (ОГРН 1037843033029, место нахождения: 194044, г. Санкт-Петербург, пер. Нейшлотский, д.8, далее - заявитель, заказчик, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (ОГРН 1027809242933, место нахождения: 199004, г. Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д.13, лит. А, далее - заинтересованное лицо, УФАС, антимонопольный орган) от 17.02.2015 N 44-392/15 о нарушении законодательства о закупках.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "А.Ф.Б. сервис" (далее - третье лицо 1, ООО "А.Ф.Б. сервис"), закрытое акционерное общество "ММВБ - Информационные технологии" (далее - третье лицо 2, ЗАО "ММВБ - Информационные технологии").

Решением суда от 10.03.2016 оспариваемые решение и предписание признаны недействительными.

УФАС обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 10.03.2016 отменить в части признания недействительными решения об установлении в действиях Учреждения нарушений части 6 статьи 30, пункта 1 части 1 статьи 64 (пункты 1 и 2 части 1 статьи 33), части 4 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Как указывает податель жалобы, правильность позиции УФАС подтверждается судебными актами Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по делам NN А56-24002/2-15, А56-24000/2015, в которых судами оценивались аналогичные обстоятельства, на что было обращено внимание суда первой инстанции, однако суд не дал оценку данным обстоятельствам.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем, жалоба рассмотрена судом в соответствии с частью 3 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без их участия.

Законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 30.01.2015 заявитель разместил извещение о проведении аукциона на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru, номер извещения 0372200067815000024. Начальная (максимальная) цена контракта 38191 786,78 руб.

ООО "А.Ф.Б. сервис" обратилось в УФАС с жалобой на действия заказчика при проведении электронного аукциона. В жалобе указано, что заказчик разместил документацию об электронном аукционе с нарушениями требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон N 44-ФЗ) в части утверждения аукционной документации и в части отсутствия содержательных разъяснений положений аукционной документации при ответе на запрос участника закупки.

По результатам рассмотрения жалобы УФАС вынесено решение от 17.02.2015 по делу N 44-392/15 о нарушении законодательства о закупках. Означенным решение Управление признало жалобу частично обоснованной, признало в действиях заказчика нарушения части 6 статьи 30, части 2 статьи 34, части 23 статьи 34, пункта 1 части 1 статьи 64 (пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33), части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе.

В этот же день Учреждению выдано предписание N 44-392/15 об устранении выявленных нарушений путём аннулирования закупки N 0372200067815000024.

Учреждение, посчитав решение и предписание противоречащими закону и нарушающими его права и законные интересы, оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Учреждения нарушений требований Закона N 44-ФЗ, в связи с чем признал не соответствующими закону вынесенные Управлением решение и предписание по делу N 44-394/15.

Выслушав представителя Управления, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, апелляционная коллегия пришла к следующим выводам.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 6 статьи 30 Закона о контрактной системе условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, и включается в отчет, указанный в части 4 статьи 30 Закона о контрактной системе. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Как установлено УФАС и отражено в оспариваемом решении, заказчиком не включено в проект контракта условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Вместе с тем, в силу части 5 статьи 30 Закона N 44-ФЗ установление в извещении об осуществлении закупки требования к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, является правом, а не обязанностью заказчика, а следовательно, включение в контракт условия о гражданско-правовой ответственности поставщиков за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, должно соблюдаться только в случае включения заказчиком в извещение об осуществлении закупки требований к поставщику о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства. Таким образом, часть 5 статьи 30 Закона N 44-ФЗ носит диспозитивный характер, а комиссией УФАС в ходе проверки не установлено, что проект государственного контракта содержит условие о привлечении подрядчиком к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции об отсутствии в действиях Учреждения нарушения части 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ является обоснованным, а доводы жалобы УФАС основаны на неправильном применении и толковании вышеприведенных правовых норм.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусматривает, что заказчиком в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующим правилом: использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Таким образом, при формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Из оспариваемого решения комиссии УФАС следует, что нарушение Учреждением требований пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ выразилось в необъективном описании объекта закупки, в установлении в документации об аукционе требований к товарам не в соответствии с правилами описания объекта закупки и установлении дополнительных показателей без обоснования необходимости использования таких показателей.

Согласно положениям Инструкция по заполнению первой части заявки в разделе 5 "Порядок заполнения формы "Сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, используемого при выполнении работ" (далее - Форма), заполнению сведений о конкретных показателях товаров, использующихся при выполнении работ, для показателей, в отношении которых представлены варианты значений, участник закупки должен выбрать одно конкретное значение.

Как следует из материалов дела, в отношении товара "Асфальтобетон марка I тип А, ГОСТ 9128-2013" заказчиком установлены требования к описанию не только самого товара, но материалов, входящих в состав асфальтобетона (щебня, песка, порошка): содержание глиняных частиц, определяемое методом набухания, истинная плотность зерен песка, модуль крупности песка, содержание глиняных частиц в песке, порода щебня, содержание зерен слабых пород, содержание пылевидных и глинистых частиц щебня, содержание глины в комках в щебне и т.д.

В соответствии с положениями части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ участник закупки обязан указать в заявке сведения о показателях товаров, используемых им для выполнения вышеуказанных работ.

При этом в силу указанной нормы Закона заказчик вправе предъявлять в аукционной документации требования исключительно к техническим характеристикам самого товара (объекта закупки), а не к его составляющим, в рамках стандарта, регулирующего его качество, тем более к таким составляющим компонентам, которые невозможно проверить ни в ходе приемки, ни в ходе его эксплуатации.

При этом, заказчик указал, что асфальтобетонная смесь должна соответствовать требованиям ГОСТ 9128-2013, что будет соответствовать потребностям заказчика. При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что в данном случае предъявление заказчиком требований к компонентам товаров - избыточно и описание объекта закупки не может являться объективным, что ведет к нарушению пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона N 44- ФЗ.

В соответствии с частью 4 статьи 65 Закона о контрактной системе, в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 статьи 65 Закона о контрактной системе запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Как установлено комиссией УФАС и подтверждается материалами дела, в разъяснениях положений аукционной документации, размещенных заказчиком 06.02.2015 на официальном сайте, по ряду вопросов отсутствуют содержательные ответы. Заказчик, игнорируя поставленные вопросы, по сути, не разъясняет положения аукционной документации, а указывает на то, что требования к товарам установлены в соответствии с ГОСТ. Заказчик, давая ответы на поставленные вопросы, не устранил выявленные участниками закупки противоречия в аукционной документации в отношении конкретного товара и установленных к нему требований, проигнорировав императивное требование закона.

Таким образом, Управление пришло к правильному выводу о наличии в действиях заказчика нарушения части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе. Выводы суда первой инстанции по данному эпизоду основаны на ошибочной оценке обстоятельств дела, что привело в конечном итоге к неправильному применению норм материального права.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для признания недействительным оспариваемого решения УФАС в части установления в действиях Учреждения нарушений пункта 1 части 1 статьи 64 (пункты 1 и 2 части 1 статьи 33), части 4 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. В данной части в удовлетворении заявления надлежит отказать.

В остальной обжалуемой части (по части 6 статьи 30 Закона) оснований для удовлетворения апелляционной жалобы УФАС и отмены решения суда от 10.03.2016 не имеется.

Руководствуясь статьями пунктом 2 статьи 269, статьей 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.03.2016 по делу N А56-28177/2015 отменить в части признания недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 17.02.2015 по делу N44-392/15 о признании в действиях Санкт-Петербургского казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства" нарушений части 1 статьи 64 (пункта 1 части 1 статьи 33), части 4 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В удовлетворении указанной части требований Санкт-Петербургскому казенному учреждению "Дирекция транспортного строительства" отказать.

В остальной части решение суда от 10.03.2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Г.В. Борисова О.И. Есипова