Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2016 г. N 08АП-4759/16

город Омск

30 июня 2016 г.

Дело N А46-5396/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-4759/2016, 08АП-5856/2016) общества с ограниченной ответственностью "Теплосервис" в лице исполняющего обязанности конкурсного управляющего Агафонова Игоря Борисовича и представителя участников должника Коблова Николая Романовича соответственно на решение Арбитражного суда от 21 марта 2016 года по делу N А46-5396/2015 (судья А.М. Хвостунцев) о признании общества с ограниченной ответственностью "Теплосервис" (ИНН 5531008818, ОГРН 1125509000550) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Теплосервис" в лице конкурсного управляющего Че Д.С. - представитель Крещановский А.М., по доверенности б/н от 26.05.2016, сроком действия один год;

от закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Омск" - представитель Комарова О.А., по доверенности N 7 от 11.01.2016, сроком действия до 31.12.2016;

от арбитражного управляющего Агафонова Игоря Борисовича - представитель не явился, извещен;

от Комитета по управлению имуществом при администрации Русско-Полянского муниципального района Омской области - представитель не явился, извещен;

от Акционерного общества "Петербургская сбытовая компания" - представитель не явился, извещено;

представитель участников должника Коблов Николай Романович - лично, паспорт;

от Федеральной налоговой службы - представитель Лен И. В. по доверенности N 01-12/09555 от 29.07.2015, сроком действия до 23.07.2016;

от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области - представитель не явился, извещено;

от открытого акционерного общества "Омскгазстройэксплуатация" - представитель не явился, извещено,

установил:

открытое акционерное общество "Омскгазстройэксплуатация" (далее - ОАО "Омскгазстройэксплуатация") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Теплосервис" (далее - ООО "Теплосервис", должник).

Определением Арбитражного суда Омской области от 19.05.2015 указанное заявление принято, возбуждено производство по делу N А46-5396/2015, назначено к рассмотрению в судебном заседании.

Определением Арбитражного суда Омской области от 19.06.2015 (дата объявления резолютивной части - 11.06.2015) в отношении ООО "Теплосервис" введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца, временным управляющим утвержден Агафонов Игорь Борисович.

Публикация сообщения в соответствии со статьёй 28 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) о введении наблюдения состоялась в газете "Коммерсантъ" N 112 от 27.06.2015.

Определением Арбитражного суда Омской области от 13.10.2015 в отношении ООО "Теплосервис" введено внешнее управление, внешним управляющим должника утвержден Агафонов Игорь Борисович.

Публикация сообщения о введении внешнего управления состоялась в газете "Коммерсантъ" 197 от 24.10.2015.

В материалы дела N А46-5396/2015 16.02.2016 поступило ходатайство конкурсного кредитора - закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Омск" (далее - ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск") об открытии конкурсного производства в отношении должника.

В обоснование ходатайства заявитель сослался на положения пункта 5 статьи 107 Закона о банкротстве, предусматривающего, что в случае, если в течение четырех месяцев с даты введения внешнего управления в арбитражный суд не представлен план внешнего управления, утвержденный собранием кредиторов, и собранием кредиторов не заявлено ходатайство, предусмотренное настоящей статьей, арбитражный суд может принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.03.2016 по делу N А46-5396/2015 ООО "Теплосервис" признано несостоятельным (банкротом) с открытием в отношении него конкурсного производства сроком на шесть месяцев. Исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Агафонова Игоря Борисовича.

На указанное решение поступили апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-4759/2016, 08АП-5856/2016) ООО "Теплосервис" в лице исполняющего обязанности конкурсного управляющего Агафонова И.Б. и представителя участников должника Коблова Н.Р., в которых заявители просят его отменить и принять новый судебный акт об отказе в признании должника банкротом.

По жалобе должника в лице и.о. конкурсного управляющего несогласие с судебным актом мотивировано следующим образом:

- конкурсный кредитор - ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" злоупотребил правом, трижды на собраниях кредиторов, пользуясь влияющим большинством принадлежащих голосов, проголосовал против утверждения плана внешнего управления, никак свою позицию не мотивировав, замечаний к плану внешнего управления не высказав;

- открытие конкурсного производства не соответствует интересам заявителя, поскольку у должника нет имущества, расходы на проведение процедуры будут выставлены заявителю по делу о банкротстве;

- подлежат необоснованному увольнению работники предприятия, в то время как должник не утратил возможность вести производственную деятельность и восстановить платежеспособность в ходе внешнего управления;

- прекращение производственной деятельности ООО "Теплосервис" означает также прекращение подачи тепловой энергии потребителям р.п. Русская Поляна Омской области, в нарушение постановления правительства РФ от 06.09.2012 N 889.

ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" в отзыве на апелляционную жалобу и.о. конкурсного управляющего просит оставить решение суда без изменения. Считает жалобу необоснованной.

Согласно апелляционной жалобе представителя участников должника Коблова Н.Р.:

- признание должника банкротом приведет к нарушению прав жителей населенного пункта, в котором осуществляет свою деятельность ООО "Теплосервис" как единственный поставщик тепловой энергии и горячей воды;

- 02.11.2015 Русско-полянский районный суд признал незаконным прекращение подачи тепловой энергии нескольким гражданам, проживающим в р.п. Русская поляна Омской области. Решение суда оставлено без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 27.01.2016;

- вина в прекращении подачи тепловой энергии гражданам лежит на ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск", допускающим злоупотребление правом.

К жалобе приложены копия решения Русско-Полянского районного суда Омской области от 02.11.2015 по делу N 2-827/2015 и копия определения Судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 27.01.2016 по делу N 33-488/2016.

В отзыве на жалобу представителя участников должника ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" просит оставить обжалуемое решение без изменения.

Арбитражный управляющий Агафонов И.Б., ОАО "Омскгазстройэксплуатация", АО "Петербургская сбытовая компания", Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области, Комитет по управлению имуществом при администрации Русско-Полянского муниципального района Омской области, извещенные надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, явку представителей в него не обеспечили. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), рассмотрел дело по апелляционной жалобе в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Теплосервис", уполномоченный конкурсным управляющим Че Д.С., высказал возражения против апелляционных жалоб.

Представитель участников должника Коблов Н.Р. поддержал доводы апелляционных жалоб.

Представитель ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" высказался согласно отзывам на апелляционные жалобы.

Представитель Федеральной налоговой службы поддержал позиции конкурсного управляющего ООО "Теплосервис" и ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск".

Повторно исследовав материалы дела по доводам апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 21.03.2016 по делу N А46-5396/2015.

Выводы суда соответствуют представленным доказательствам и применимым нормам материального права. Оснований для их переоценки не установлено.

В силу статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 106 Закона о банкротстве не позднее чем через месяц с даты своего утверждения внешний управляющий обязан разработать план внешнего управления и представить его собранию кредиторов для утверждения.

План внешнего управления должен предусматривать меры по восстановлению платежеспособности должника (открытый перечень которых указан в статье 109 Закона о банкротстве), условия и порядок реализации указанных мер, расходы на их реализацию и иные расходы должника.

Платежеспособность должника признается восстановленной при отсутствии признаков банкротства, установленных статьей 3 настоящего Федерального закона.

План внешнего управления должен соответствовать требованиям, установленным федеральными законами; предусматривать срок восстановления платежеспособности должника; содержать обоснование возможности восстановления платежеспособности должника в установленный срок.

Согласно пункту 1 статьи 107 и пункту 2 статьи 12 Закона о банкротстве принятие решений об утверждении и изменении плана внешнего управления относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.

План внешнего управления рассматривается собранием кредиторов, которое созывается внешним управляющим не позднее чем через два месяца с даты утверждения внешнего управляющего.

Пунктом 3 статьи 107 Закона банкротстве, собрание кредиторов имеет право принять, в частности, одно из решений:

об утверждении плана внешнего управления;

об отклонении плана внешнего управления и обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

отклонении плана внешнего управления и совершении действий для утверждения его в ином виде.

Из пункта 1 статьи 15 Закона о банкротстве следует, что решения собрания кредиторов по вопросам, поставленным на голосование, принимаются большинством голосов от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Во исполнение требований статей 99 и 106 Закона о банкротстве внешним управляющим был разработан план внешнего управления ООО "Теплосервис".

29.12.2015 правомочным собранием кредиторов ООО "Теплосервис" принято решение "план внешнего управления не утверждать" (86,56 % голосов присутствующих против).

28.01.2016 правомочным собранием кредиторов ООО "Теплосервис" принято решение "план внешнего управления не утверждать" (86,13 % голосов присутствующих против).

29.02.2016 правомочным собранием кредиторов ООО "Теплосервис" принято решение "план внешнего управления не утверждать" (89,99 % голосов присутствующих против). В повестку дня собрания кредиторов 29.02.2016 включены три дополнительных вопроса: первый - "об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании ООО "Теплосервис" банкротом и об открытии конкурсного производства" - по указанному вопросу большинством голосов присутствующих (89,99 % - "за") принято решение обратиться в арбитражный суд с ходатайством о признании ООО "Теплосервис" банкротом и об открытии конкурсного производства; второй - "определение требований к кандидатуре арбитражного управляющего" - по указанному вопросу большинством голосов присутствующих (89,99 % - "за") принято решение определить требования к кандидатуре арбитражного управляющего в соответствии со статьями 20, 20.2 Закона о банкротстве; третий - "определение кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий" - по указанному вопросу большинством голосов присутствующих (89,99 % - "за") принято решение "определить саморегулируемую организацию, из числа членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий: Союз "Эксперт" - Крымский союз профессиональных арбитражных управляющих "Эксперт".

Оценив представленные доказательства и руководствуясь изложенными нормами материального права, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости открытия в отношении должника процедуры конкурсного производства, правомерно руководствуясь следующим.

Согласно пункту 3 статьи 118 Закона о банкротстве к компетенции собрания кредиторов по рассмотрению отчета внешнего управляющего относится, в том числе, принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

В то же время, законодательство о банкротстве предусматривает и право суда принимать такие решения в отсутствие соответствующего ходатайства собрания кредиторов.

В частности, в пункте 5 статьи 107 Закона о банкротстве, предусмотрено, что, в случае, если в течение четырех месяцев с даты введения внешнего управления в арбитражный суд не представлен план внешнего управления, утвержденный собранием кредиторов, и собранием кредиторов не заявлено ходатайство, предусмотренное настоящей статьей, арбитражный суд может принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Собранием кредиторов от 29.02.2016 принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства. Таким образом, конкурсными кредиторами выражена воля о признании должника банкротом. Решение собрания кредиторов от 29.02.2016 недействительными судом не признано. Срок для утверждения кредиторами плана внешнего управления истек.

Судебное заседание по рассмотрению ходатайства ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" об открытии конкурсного производства было назначено судом на 10.03.2016. К этой дате утвержденный собранием кредиторов план внешнего управления отсутствовал (с момента введения внешнего управления - 08.10.2015 прошло более 4 месяцев), что также предоставляет суду право самостоятельно принять решение и при отсутствии решения собрания кредиторов об открытии конкурсного производства.

Планом внешнего управления, представленным в материалы дела (л.д. 17-49 т.5), предусмотрены следующие меры по восстановлению платежеспособности должника: модернизация системы теплоснабжения рабочего поселка Русская поляна, взыскание дебиторской задолженности, привлечение инвесторов учредителями общества.

Как установил суд первой инстанции, расчеты с кредиторами не начинались, к реализации мероприятий по восстановлению платежеспособности внешний управляющий не приступал, мер по восстановлению платежеспособности должника указанных в плане, реально способствовавших бы восстановлению платежеспособности должника, не предусмотрено.

Оценив содержание плана внешнего управления, суд апелляционной инстанции считает, что изложенные в плане внешнего управления мероприятия не содержат перечня реальных, возможных к реализации в период внешнего управления, мер по восстановлению платежеспособности должника, не содержит экономического обоснования плана реализации этих мер, не содержит указания на доступные для должника материальные ресурсы для реализации мер по восстановлению платежеспособности.

Не обоснована реальность оперативного взыскания дебиторской задолженности в размерах, сопоставимых с объемом реестровых и текущих требований должника.

Иные меры по восстановлению платежеспособности должника: предложен проект по модернизации системы теплоснабжения и поиск инвесторов - носят декларативный характер. Конкретные инвесторы, вероятность привлечения которых объявлена в плане внешнего управления, не названы.

Проект по модернизации системы теплоснабжения рабочего поселка изложен в разделе 5 "Производственно-финансовый план", предусматривающий несколько вариантов. В плане предложен как наиболее предпочтительный - вариант 2, сводящийся в общих чертах к обеспечению наибольшей эффективности использования энергоресурсов. Для реализации этого плана предусмотрено 2 этапа - на 2016 и 2017 годы, включающие в себя мероприятия по строительству дополнительных сетей, ГРС, устройство модульных котельных.

Между тем, затраты на обозначенные в целях модернизации по варианту 2 мероприятия не приведены, источник их покрытия не назван.

Как указано в примечании к разделу 5, план производства позволяет определить меры по восстановлению платежеспособности должника.

Между тем, раздел 6 содержит обоснование возможности восстановления платежеспособности должника в пределах 12 месяцев с момента введения внешнего управления (то есть с 08.10.2015 по 08.10.2016), что вступает в противоречие с производственной программой модернизации, за счет которой и предполагается восстановить платежеспособность, и сроки которой по предлагаемому варианту 2 в два этапа включают 2016 и 2017 гг.

Не удовлетворяет план модернизации и графику погашения задолженности, согласно которому текущая задолженность должна быть погашена не позднее 01.03.2016, требования третьей очереди (основная задолженность и финансовые санкции) - не позднее 01.12.2016.

Фактически план содержит перечень мероприятий, в необходимости которых должник убежден, со всей очевидностью, не в связи с возбуждением дела о банкротстве, и в выполнении которых до этого момента ни в коей мере не был ограничен, но их не выполнил по причине отсутствия возможности.

Представленный проект плана внешнего управления не содержит обоснования возникновения такой возможности в настоящее время. Финансовое положение должника ни в коей мере не улучшилось.

Фактически план содержит неустранимые противоречия, выражающиеся в установлении нереального к выполнению графика погашения задолженности, поскольку сроки, в нем содержащиеся, не учитывают сроки восстановления платежеспособности должника согласно производственной программе.

Суд также оценивает критически расчет возможности погашения задолженности (л.д. 41 т.5), поскольку: не обоснованы конкретными доказательствами с приведением расчетов затраты на производственную деятельность (не гарантировано, что в итоге они окажутся больше); не обоснован размер внереализационных расходов. Соответственно, вопреки выводам внешнего управляющего, невозможно спрогнозировать восстановление платежеспособности предприятия и выведение последнего на прибыльный режим работы.

Содержание плана объясняет позицию кредиторов против его утверждения.

Выбор процедуры банкротства и соответствующее голосование на собрании кредиторов является правом кредитора и при таком проекте плана внешнего управления не свидетельствует о злоупотреблении правом, в связи с чем соответствующие доводы апелляционных жалоб отклоняются.

Согласно пункту 2 статьи 6 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее трехсот тысяч рублей, а также имеются признаки банкротства, установленные статьей 3 настоящего Закона.

На основании пункта 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

На дату разрешения судом ходатайства ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" об открытии конкурсного производства размер непогашенных требований кредиторов (основной долг), включенных в состав третьей очереди реестра ООО "Теплосервис", составил 17 969 887,28 руб.

Требования кредиторов не погашены. Признаки банкротства у ООО "Теплосервис" имеются. Волеизъявление кредиторов на открытие конкурсного производства, как установлено выше, доведено до арбитражного суда.

Оснований для отказа в признании ООО "Теплосервис" несостоятельным (банкротом) у суда первой инстанции не имелось.

Доводы жалобы представителя участников ООО "Теплосервис" со ссылкой на решение Русско-Полянского районного суда Омской области от 02.11.2015 по делу N 2-827/2015, оставленного без изменения определением Судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 27.01.2016 по делу N 33-488/2016, согласно которому признаны незаконными действия ООО "Теплосервис" и Администрации Русско-Полянского муниципального района по отключению абонентов от теплоснабжения и возложении обязанности обеспечить поименованных в судебном акте абонентов услугами по теплоснабжению, правового значения для целей проверки законность принятого по настоящему делу решения не имеют.

Должник является специализированной организацией, оказывающей услуги теплоснабжения на соответствующей территории. Порядок вывода в ремонт и из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей, регламентированный постановлением правительства РФ от 06.09.2012 N 889, распространяется на ООО "Теплосервис" как на владельца тепловых сетей, через которые осуществляется поставка тепловой энергии и энергоносителя потребителям. Между тем, процедура конкурсного производства, введенная на срок 6 месяцев, не препятствует в установленные сроки с соблюдением предписанного порядка осуществить мероприятия по выводу из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей.

Должник, принимая во внимание свое финансовое состояние и особенности хозяйственной деятельности, обязан соблюдать нормы отраслевого законодательства (например, в части срока заблаговременного предупреждения абонентов об изменениях в предоставлении услуг).

В свою очередь, несоблюдение им этих и иных требований является основанием для привлечения к ответственности (уголовной, административной, гражданско-правовой), но не исключает действия норм Закона о несостоятельности в части необходимости возбуждения дела и открытия соответствующих процедур.

Возложенная на должника решением суда общей юрисдикции обязанность обеспечить оказание услуг теплоснабжения конкретным потребителям не исключает фактические основания открытия процедур банкротства.

Указанные представителем участников решения судов общей юрисдикции обеспечивают интересы потребителей коммунальных услуг, а не эксклюзивное право должника на оказание этих услуг.

Кроме того, непрерывное и качественное обеспечение населения коммунальными услугами относиться к компетенции органов местного самоуправления, обязанных своевременно назначить нового исполнителя.

Отсутствие у должника средств на финансирование процедуры, о чем указывает заявитель жалобы, не является основанием для отказа в признании должника банкротом.

В пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" разъяснено, что если в ходе рассмотрения дела о банкротстве, в том числе при рассмотрении обоснованности заявления о признании должника банкротом, обнаружится, что имеющегося у должника имущества (с учетом планируемых поступлений) недостаточно для осуществления расходов по делу о банкротстве, судья по своей инициативе либо по ходатайству участвующего в деле лица назначает судебное заседание для рассмотрения вопроса о прекращении производства по делу.

Судья вправе обязать лицо, давшее согласие на финансирование расходов по делу о банкротстве, внести на депозитный счет суда денежные средства в размере, достаточном для погашения расходов по делу о банкротстве. Определение суда об этом может быть обжаловано в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 61 Закона о банкротстве.

При наличии письменного согласия участвующего в деле лица (кроме уполномоченного органа) на финансирование дальнейших расходов по делу о банкротстве производство по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве прекращению не подлежит и дело подлежит дальнейшему рассмотрению в общем порядке.

В отсутствие такого согласия либо при невнесении давшим его лицом по требованию судьи денежных средств на депозитный счет суда судья выносит определение о прекращении производства по делу на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда от 21 марта 2016 года по делу N А46-5396/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова