Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2016 г. N 07АП-4696/16

г. Томск

28 июня 2016 г.

Дело N А27-20419/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н. В.,

судей: Скачковой О. А., Ходыревой Л. Е.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Васильевой С. В. (до перерыва), помощником судьи Большаниной Е. Г. (после перерыва)

при участии:

от заявителя: Брель О. А., доверенность от 05.10.2015 года, Решетняка В. А., доверенность от 26.11.2012,

от заинтересованных лиц:

Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области - Бочкаревой Е. В., доверенность от 03.06.2016,

Департамента труда и занятости населения Кемеровской области - без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Департамента труда и занятости населения Кемеровской области, Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13 апреля 2016 года по делу N А27-20419/2015 (судья Власов В. В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тургус" (ОГРН 1054205208067, ИНН 4205091479, 650512, Кемеровский район, Кемеровский р-н, д. Береговая, ул. Новая, 7)

к Управлению Федеральной миграционной службы по Кемеровской области (ОГРН 1054205259624, ИНН 4205096734, 650000, г. Кемерово, ул. Н. Островского, 13)

Департаменту труда и занятости населения Кемеровской области (ОГРН 1074205000550, ИНН 4205121130, 650060, г. Кемерово, пр. Ленина, 141 Г)

о признании незаконным отказа (действия), о признании незаконным заключения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тургус" (далее - ООО "Тургус", заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании отказа Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, УФМС по Кемеровской области, Управление) от 11.07.2015 N 42 в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников заявителя, заключения Департамента труда и занятости населения Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Департамент) от 08.07.2015 N 54 о привлечении и об использовании иностранных работников незаконными.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 13 апреля 2016 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление и Департамент в апелляционных жалобах просят решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционных жалоб указано, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве Общество просило решение суда первой инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статей 123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителя Департамента труда и занятости населения Кемеровской области, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, исследовав материалы дела, заслушав представителей заявителя, заинтересованного лица - УФМС по Кемеровской области, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, что ООО "Тургус" в 2013 году обратилось в Управление Федеральной миграционной службы по Кемеровской области с заявлением об утверждении квоты для получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников в количестве 75 человек.

18.02.2013 между ООО "Тургус" и Государственным казенным учреждением центра занятости населения города Кемерово заключено соглашение о сотрудничестве по комплектованию вакантных и создаваемых рабочих мест, на которые предполагается привлечение иностранных работников, российскими гражданами.

В январе 2014 года квота на привлечение и использование иностранных работников (страна Китай) в количестве 75 человек была одобрена, в связи с чем в 2014 году ООО "Тургус" привлекало 75 иностранных работников следующих профессий: штукатур - 15 чел., плотник - 15 чел., облицовщик-плиточник - 15 чел., каменщик - 15 чел., бетонщик - 15 чел.

При этом до 01.07.2014 Обществом в Центр труда и занятости было подано заявление о привлечении и использовании иностранных работников на 2015 год в количестве 50 человек, которое в январе 2015 года было одобрено в полном объеме.

В феврале 2015 года директор ООО "Тургус" обратился в Центр труда и занятости населения с сообщением о намерении активировать квоту, привлекать и использовать в своей предпринимательской деятельности иностранных работников в количестве 50 человек.

Оплатив государственную пошлину в размере 500 000 рублей, Общество обратилось в УФМС по Кемеровской области с заявлением о получении разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

15.07.2015 ООО "Тургус" получено сообщение об отказе в предоставлении государственной услуги по выдаче разрешений на привлечение и использование иностранных работников от 11.07.2015 года N 42.

Отказ мотивирован пунктом 67.1 Административного регламента, утвержденным Приказом ФМС России от 30.10.2014 N 589, в частности заключением Департамента труда и занятости населения Кемеровской области от 08.07.2015 N 54 о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников по следующим основаниям: срок предоставления сведений о потребности работодателя в работниках для замещения свободных рабочих мест (вакантных должностей) в Центр занятости населения составляет менее одного календарного месяца на дату получения запроса о выдаче заключения.

Общество, считая отказ УФМС по Кемеровской области от 11.07.2015 N 42 и заключение Департамента труда и занятости населения Кемеровской области от 08.07.2015 N 54 незаконными и нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные ООО "Тургус" требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для принятия Департаментом заключения о нецелесообразности привлечения и использования Обществом иностранных работников, незаконности отказа УФМС по Кемеровской области в выдаче разрешения Обществу на привлечение и использование иностранных работников.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционных жалоб, при этом исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно положениям части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия действий закону возлагается на орган, должностное лицо, совершившие их; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемыми действиями прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за их оспариванием.

В свою очередь, обязанность доказывания наличия факта нарушенных оспариваемым актом (действиями) законных прав лежит на лице, оспаривающем акт (действия).

В соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Согласно части 3 статьи 18 Закона N 115-ФЗ разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом при наличии заключения соответствующего органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации.

Порядок оформления и выдачи заключения о привлечении и об использовании иностранных работников, а также форма такого заключения утверждается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере занятости населения и безработицы.

Приказом ФМС России от 30.10.2014 N 589 утвержден Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой услуги по выдаче разрешений на привлечение и использование иностранных работников, разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства (далее - Административный регламент), который определяет сроки и последовательность административных процедур (действий) Федеральной миграционной службы и ее территориальных органов, представительств и представителей ФМС России за рубежом при предоставлении Федеральной миграционной службой государственной услуги по выдаче разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, в котором также установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа в выдаче разрешений на привлечение иностранных работников.

Согласно пункту 34 Административного регламента основанием для начала предоставления получателям государственной услуги является обращение работодателя, заказчика работ (услуг) в ФМС России или ее территориальный орган с заявлением о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников и документами, предусмотренными пунктами 34.1-34.3 Административным регламентом.

Решение о выдаче работодателю, заказчику работ (услуг) разрешения на привлечение и использование иностранных работников либо отказе в выдаче указанного разрешения принимается в течение 30 календарных дней со дня поступления документов (пункт 26 Административного регламента).

Пунктом 67 Административного регламента установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа в выдаче разрешений на привлечение иностранных работников.

В силу пункта 67.1 Административного регламента к таким обоснованиям отнесено, в том числе, заключение о привлечении и об использовании иностранных работников, выданное органом государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации и содержащее решение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников по соответствующим профессиям, специальностям, должностям.

Приказом Минтруда России от 24.10.2014 N 795н утвержден Порядок оформления и выдачи заключения о привлечении и об использовании иностранных работников (далее - Порядок).

Пунктом 8 Порядка предусмотрены основания выдачи органом государственной власти субъекта Российской Федерации заключения о привлечении и использовании иностранных работников, содержащего решение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников по соответствующим профессиям, специальностям, должностям.

В соответствии с абз. 3 пункта 8 Порядка заключение, содержащее решение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников по определенным профессиям, специальностям, должностям, выдается органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в случаях, если срок представления сведений о потребности работодателя в работниках для замещения свободных рабочих мест (вакантных должностей) в центр занятости населения составляет менее одного календарного месяца на дату получения запроса о выдаче заключения.

Как следует из оспариваемого заключения Департамента от 08.07.2015 N 54, решение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников принято на основании абз. 3 пункта 8 Порядка.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что сведения о потребности в работниках, в числе которых были указаны каменщики, бетонщики, плотники, облицовщики-плиточники, штукатуры были представлены Обществом в Департамент в феврале 2014 года, а затем - в феврале 2015 года.

ООО "Тургус" не закрывало вакансии в центре занятости в 2014 - 2015 годах.

Кроме того, Департамент не оспаривает тот факт, что Общество 30.06.2014 года представило в ГКУ "Центр занятости населения г. Кемерово" сведения о потребности в работниках, наличии свободных рабочих мест и вакантных должностей наряду с заявкой работодателя, заказчика работ (услуг) о потребности в привлечении иностранных работников для замещения вакантных и создаваемых рабочих мест либо выполнения работ (оказания услуг) на 2015 год.

Суд первой инстанции правомерно указал, что законодателем предусмотрено однократное обращение работодателя с бланком "Сведения о потребности в работниках, наличии свободных рабочих мест и вакантных должностей", при этом обязанности дважды в течение одного года предоставлять указанный бланк на одни и те же рабочие места не установлено.

В связи с указанным, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оснований для принятия решения о нецелесообразности привлечения Обществом и использования иностранных работников у Департамента не имелось.

Из материалов дела следует, что со дня представления Обществом в Центр занятости сведений о вакансиях (2013 год) до дня поступления в Департамент запроса УФМС по Кемеровской области о выдаче заключения (июль 2015 года) прошел более чем один календарный месяц, следовательно, согласно абз. 3 пункта 8 Порядка начало предоставления государственной услуги при последующих обращениях работодателя исчисляется с момента первичного представления работодателем сведений о потребности в работниках.

При этом указанное Обществом в заявлении о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников число необходимых работников (10 штукатуров, 10 плотников, 10 облицовщиков-плиточников, 10 каменщиков, 10 бетонщиков) не превышало числа работников названных специальностей, указанного Обществом в ранее представленных в Центр занятости сведениях (75 человек).

Факт представления Обществом в Центр занятости в феврале 2014 года, а затем - в феврале 2015 года сведений о наличии вакансий и заявки о потребности в рабочей силе для замещения вакантных рабочих мест иностранными работниками материалами дела подтверждается и заинтересованными лицами не оспаривается.

Доводы Департамента о том, что Общество должно было ежемесячно представлять информацию не только о рабочих местах, созданных или выделенных для трудоустройства граждан, испытывающих трудности в поиске работы, в счет выполнения квоты (в том числе инвалидов), но и информацию о наличии (отсутствии) вакантных рабочих мест для иных категорий граждан, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку предметом рассматриваемого спора не являются неправомерные действия либо бездействие Общества по непредставлению сведений, предусмотренных частью 3 статьи 25 Закона Российской Федерации от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (далее - Закон N 1032-1).

Более того, непредставление ежемесячно таких сведений не препятствует обращению Общества с заявлением о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такие работники требуются работодателю для осуществления конкретных видов работ.

В силу пункта 3 статьи 25 Закона N 1032-1 работодатели обязаны ежемесячно представлять органам службы занятости:

сведения о применении в отношении данного работодателя процедур о несостоятельности (банкротстве), а также информацию, необходимую для осуществления деятельности по профессиональной реабилитации и содействию занятости инвалидов;

информацию о наличии свободных рабочих мест и вакантных должностей, созданных или выделенных рабочих местах для трудоустройства инвалидов в соответствии с установленной квотой для приема на работу инвалидов, включая информацию о локальных нормативных актах, содержащих сведения о данных рабочих местах, выполнении квоты для приема на работу инвалидов.

Ссылки Департамента на то, что вакансии были закрыты в октябре 2014 года в связи с трудоустройством иностранных граждан, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку доказательства обращения Общества в Центр занятости населения о снятии вакансий Департамент в нарушение требований статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ суду первой инстанции не представил.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно признал недействительными заключение Департамента от 09.07.2015 N 54 о привлечении и об использовании иностранных работников и выданный на основании данного заключения отказ Управления от 11.07.2015 N 42 в выдаче Обществу разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Доводы Департамента о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове в качестве свидетеля ведущего инспектора Центра занятости Верещагиной Т. Ю., судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Согласно статье 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Пунктом 2 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (часть 1 статьи 56 АПК РФ).

По смыслу части 1 статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда.

Из указанных норм следует, что вызов свидетеля на основании ходатайства стороны, участвующей в деле, является правом, а не обязанностью суда. Кроме того, наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.

Суд апелляционной инстанции считает, что в материалах дела имеется достаточно письменных доказательств для полного и всестороннего установления фактических обстоятельств по делу.

Довод Управления о том, что УФМС по Кемеровской области соблюден порядок предоставления государственной услуги по выдаче разрешений на привлечение и использование иностранных работников, что свидетельствует о законности и обоснованности отказа, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный.

В целом доводы, изложенные в апелляционных жалобах, повторяют позицию апеллянтов по делу, были предметом полного и всестороннего рассмотрения и оценки суда первой инстанции, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, а выражают лишь несогласие с ними, в связи с чем, не могут являться основанием для отмены судебного акта и подлежат отклонению.

Иное толкование норм законодательства апеллянтами не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13 апреля 2016 года по делу N А27-20419/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

О. А. Скачкова Л. Е. Ходырева