Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2016 г. N 15АП-8447/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 сентября 2016 г. N Ф08-6434/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании госпошлины и судебных издержек, о взыскании долга и затрат

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

29 июня 2016 г.

дело N А32-23434/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.,

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ответчика: представитель Казанцева Е.С., паспорт, по доверенности от 01.10.2015;

от истца: представитель Наконечная Ж.А., паспорт, по доверенности от 18.03.2016.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 34/70/75 лит. А материалы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Поле Сукко"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08 апреля 2016 года по делу N А32-23434/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "НИКОР"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Поле Сукко"

о взыскании 22661966 руб. задолженности (уточненные требования),

принятое в составе судьи Позднякова А.Г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "НИКОР" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО "Поле Сукко" о взыскании 2 661 966 руб. задолженности, а также судебных расходов по оплате госпошлины.

Решением суда от 08 апреля 2016 года взыскано с ООО "Поле Сукко" в пользу ООО "НИКОР" 2 661 966 руб. задолженности; а также 90 000 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

Не согласившись с вынесенным судебным актом ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, назначить по делу повторную судебно-техническую экспертизу; поставить перед экспертом на разрешение следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ по договору подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года по выравниванию поверхности стен многоквартирного дома N 8 гипсовой штукатурной смесью на объекте, расположенном по адресу: Краснодарский край, Анапский район, с. Сукко, ул. Утришская, д. 31а?

2. Определить, соответствуют ли выполненные работы условиям договора подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014, строительным нормам и правилам? Определить стоимость некачественно выполненных работ?

Проведение судебной строительно-технической экспертизы поручить: ООО "Межрегиональный центр экспертиз и консалтинга "ЭКСКО" Краснодарский край г. Анапа, ул. Краснодарская, 19, Эксперту - Дюжеву Антону Викторовичу. Вынести по настоящему делу новое решение об отказе в удовлетворении требований Истца в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим:

- по мнению заявителя, суд необоснованно указывает на добросовестность Истца по исполнению договора в части предоставления первичной документации и поэтапного порядка сдачи работ, поскольку сначала на объекте должны были быть выполнены и сданы работы по выравниванию стен по Договору подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года, а только затем штукатурные работы по Договору N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года;

- заявитель полагает необоснованным отклонение судом довода Ответчика о несоответствии объемов выполненных работ актам осмотра квартир, указывая, что эти акты являются дефектной ведомостью, составленной между истцом и Ответчиком для определения объема работ по договору;

- выводы суда сделаны на основании писем, которые отсутствуют в материалах дела, в частности письма исх. N 03 от 16.02.2015 года. Кроме того, Ответчик настаивает, что письма с таким содержанием в его адрес не поступало;

- при проведении судебной экспертизы, а также при подготовке экспертного заключения, были нарушены нормы процессуального права, а именно экспертом были приняты от истца дополнительные документы, не приобщенные должным образом к материалам дела;

- материалы дела, представленные для проведения экспертизы, были экспертом исследованы не полностью, им не была дана оценка выполненных работ в объеме 799,5 кв. м. по другому договору и другим лицом, не являющимся стороной спора;

- заявитель оспаривает применение экспертом поправочных коэффициентов, расчет, примененный экспертом, по мнению заявителя экспертом сделан необоснованный вывод о качестве работ, выполненных Истцом.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. По тексту апелляционной жалобы заявлено ходатайство о проведении по делу повторной судебно-технической экспертизы, поручить проведение экспертизы просил ООО "Межнациональный центр экспертиз и консалтинга "ЭКСКО". Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении иска.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела. Возражал против удовлетворения ходатайства о проведении по делу повторной судебно-технической экспертизы.

Изучив и оценив представленные в дело доказательства, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между истцом - ООО "НИКОР" (подрядчик) и ответчиком - ООО "Поле Сукко" (заказчик) заключен договор подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года (далее - договор).

В пункте 1.1 договора стороны установили, что подрядчик принимает обязательства выполнить своими силами и средствами работы по выравниванию поверхности стен многоквартирного жилого дома N 8 гипсовой штукатурной смесью на объекте, расположенном по адресу: Краснодарский край, Анапский район, с. Сукко, ул. Утришская, д. 31а.

Сторонами согласовано, что итоговая стоимость работ по договору рассчитывается исходя из стоимости 36 900 (тридцать шесть тысяч девятьсот) рублей 00 копеек за нанесение 1 м.куб. гипсовой штукатурной смеси на поверхности стен.

Общая стоимость работ по договору рассчитывается по факту выполнения Подрядчиком работ (п. 2.1. договора).

Во исполнение договора истец произвел предусмотренные договором работы и представил ответчику, подписанные первичные документы, подтверждающие выполнение работ:

- паспорт качества N 2/16502 на смесь сухую гипсовую штукатурную "ВОЛМА-ГИПС-АКТИВ";

- акт приемки выполненных работ N 1 от 24.02.2015 года на сумму 2 816 208,32 руб.;

- справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 24.03.2015 года на сумму к оплате с учетом гарантийного удержания 2 675 397,90 руб.;

- счет на оплату.

Ответчик, ссылаясь на пункт 4.3. договора, отказался от приемки выполненных работ, акт приемки выполненных работ N 1 от 24.02.2015 года не подписал, оплатить выполненные работы отказался.

В судебных заседаниях представитель ответчика обосновывал отказ от приемки выполненных работ по договору подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года тем, что истцом не соблюден поэтапный порядок фиксации выполнения объемов работ, в связи с чем, у ответчика отсутствовала возможность проверить качество выполненных работ, определить их объем, стоимость использованных материалов и т.д.

Невыполнение ответчиком условий договора в части приемки и оплаты за выполненные истцом работы явилось причиной обращения истца с иском в арбитражный суд в защиту нарушенного права.

Принимая решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

По своей правовой природе, сложившиеся между сторонами правоотношения соответствуют конструкции договора подряда, и регулируются Главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно представленным акту о приемке выполненных работ N 1 от 24.02.2015 года и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 24.03.2015 года истцом выполнены работы по договору на сумму 2 675 397,90 руб.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Судом установлено, что истцом, во исполнение пункта 2.4. договора направлены ответчику первичные документы, необходимые для приемки и оплаты работ, а именно: паспорт качества; акт приемки выполненных работ N 1 от 24.02.2015 года; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 24.03.2015 года; счет на оплату.

В ответ ответчик 30.04.2015 года (письмо исх.246-ОП/ТЗ) и 02.06.2015 года (письмо исх. 270-ОП/ПС) направил возражения, указав, что отсутствуют первичные документы, наименование выполненных работ, не соответствует п. 1.1. договора, а также ссылался на отсутствие документального подтверждения факта ведения Журнала производства работ. Таким образом, ответчик отказал в приемке и оплате выполненных работ, при этом претензий к качеству, объему и стоимости работ не предъявил.

Кроме того, судом установлено, что договор подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года заключен в целях устранения дефектов, возникших в результате некачественного выполнения работ по Договору подряда N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года на выполнение комплекса работ по внутренней отделке, устройству внутренних инженерных систем, внутреннего электроснабжения на объекте многоквартирный жилой дом N 8 по адресу: Краснодарский край, Анапский район, с. Сукко, ул. Утришская, д. 31а (далее - МКЖД N 8) третьей стороной - подрядчиком по договору подряда на строительство МКЖД N 8. Данный факт стороны не отрицали.

В ходе приемки объекта строительства (в рамках Договора N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года) Сторонами признано, что объект строительства, а именно монолитные стены, потолки, блочная кладка помещений квартир и мест общего пользования имеют отступления от требований СНиП по горизонтальным и вертикальным плоскостям. Сторонами признано, что максимальное отклонение плоскости до 45 мм., среднее отклонение составляет 30-35 мм.

Стороны установили, что в случае не устранения указанных отклонений до требований СНиП к дате начала выполнения работ Подрядчиком, работы будут выполнены по отдельному договору (п. 4. Акта приема-передачи объекта строительства от 17.10.2014 года).

На момент рассмотрения настоящего дела ответчиком приняты работы по договору подряда N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года, в частности работы по Итоговому акту о приемке выполненных работ от 23.03.2015 года, а именно пункт 2. "Черновая отделка".

Принимая во внимание, что именно для возможности проведения работ по черновой отделке по Договору подряда N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года проведены работы по Договору подряда N 103-12/2014-ПС, а именно работы по выравниванию поверхности стен гипсовой штукатурной смесью, суд пришел к выводу о том, что ответчиком фактически принят и используется результат выполненных работ по договору подряда N 103-12/2014-ПС (выравнивание поверхности стен).

Что касается довода о нарушении порядка поэтапной сдачи работ по Договору подряда N 103-12/2014-ПС, суд установил следующее.

Истцом, в целях пересмотра сроков выполнения работ по ранее заключенному договору подряда N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года направлено ответчику письмо (договора подряда N 103-12/2014-ПС), в котором указано в частности, что, в связи с необходимостью выполнения работ по выравниванию стен по договору подряда N 103-12/2014-ПС, отделочные работы по договору N 94-10/2-14-ПС не могут быть выполнены до момента окончания работ по выравниванию поверхности стен многоквартирного жилого дома N 8 гипсовой штукатурной смесью.

Кроме того, в указанном письме истец предлагает ответчику в соответствии с п. 4.7. договора подряда N 103-12/2014-ПС принять замеры с составлением двухстороннего Акта на комплекс уже выполненных и предстоящих к выполнению работ.

В ответ на данное обращение истца, ответчик направил письмо (исх. N 194/1-ОП/ТЗ) от 25.02.2015 года, в котором отказал в пересмотре сроков выполнения работ по ранее заключенному договору N 94-10/2-14-ПС и дал указание на одновременное выполнение работ по выравниванию стен по договору подряда N 103-12/2014-ПС и отделки помещений по договору N 94-10/2-14-ПС.

Таким образом, выполняя указание ответчика в соответствии с п. 3 ст. 748 ГК РФ, у истца не было возможности соблюсти поэтапный порядок приемки работ.

Исследуя довод об объемах выполненных работ по договору подряда N 103-12/2014-ПС и предъявленного истцом к оплате, суд установил следующее.

В соответствии с п. 1.4. и п.2.11 договора подряда N 103-12/2014-ПС стороны после заключения договора должны были составить и подписать итоговую дефектную ведомость, на основании которой истцом должен был быть составлен сметный расчет.

Однако, итоговая дефектная ведомость составлена и подписана не была, несмотря на то, что истец настаивал на ее составлении и подписании и обращался к ответчику с требованием исполнить это условие договора подряда N 103-12/2014-ПС (письмо ООО "НИКОР" исх. N 03 от 16.02.2015 года).

В связи с тем, что итоговая дефектная ведомость, а, следовательно, и сметный расчет не составлены, а ответчик настаивал на соблюдении договорных сроков, истец приступил к выполнению работ по выравниванию стен и в соответствии с договором рассчитал общую стоимость работ по факту выполнения им всего объема работ (абз.2 п. 2.1. договора подряда N 103-12/2014-ПС).

Доводы ответчика о том, что имеющиеся в материалах дела акты осмотра квартир являются дефектной ведомостью несостоятельны, по причине того, что и ответчиком в переписке с истцом факт не составления дефектной ведомости также был подтвержден (письмо ООО "Технический заказчик" исх. N 194/1-ОП/ТЗ от 25.02.2015 года).

Более того, акты осмотра квартир, на которые ссылается ответчик, не учитываются судом при рассмотрении настоящего дела, в связи с отсутствием у данных письменных доказательств признаков относимости.

Доводы ответчика о том, что ход производства истцом работ по выравниванию поверхности стен на объекте не контролировался ответчиком не принимаются судом в связи с тем, что истцом представлены доказательства того, что представители службы строительного контроля ответчика находились ежедневно на площадке (письмо N 194-ОП/ТЗ от 18.02.2015 года), а также подтвержден тот факт, что истцом велся журнал производства работ, который передан ответчику в составе исполнительной документации по МКЖД N 8 (Реестр исполнительной документации по МКЖД N 8 отделка и внутренние инженерные системы жилого комплекса "Резиденция Утриш" от 07.04.2015 г. вх. N 93-04/ТЗ).

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Нормы гражданского законодательства закрепляют принцип возмездности договорных обязательств, в связи с чем, фактически выполненные работы (выполненные качественно) подлежат оплате.

В процессе рассмотрения спора между сторонами возник спор по качеству и объему выполненных работ.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту ; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом ; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (часть 3 указанной статьи).

Исходя из положений статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Судом назначена судебная экспертиза в целях установления объема выполненных работ.

В заключении N 4238-Э от 30.10.2015 года эксперт ООО "Эксперт" Фетисова Анастасия Сергеевна пришла к следующим выводам:

-по договору подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года по выравниванию стен многоквартирного жилого дома N 8, расположенного на территории жилого комплекса "Резиденция Утриш", находящегося по адресу: Россия, Краснодарский край, Анапский район, с. Сукко, ул. Утришская, д. 31а, корп. 2, гипсовой штукатурной смесью объем фактически выполненных работ составил 72,14 м.куб., стоимость фактически выполненного объема работ 72,14 м.куб. составила 2 661 966 руб., включая НДС.

-выполненные работы соответствуют условиям договора подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года, строительным нормам и правилам.

В судебном заседании допрошен эксперт, представлены письменные пояснения по делу.

Эксперт представил объяснения относительно примененных в заключении повышающих и понижающих корректировочных коэффициентов, заявил, что использование указанных коэффициентом проводились на основании имеющейся практике, с учетом отсутствия доступа в иные помещения, которые фактически невозможно было исследовать.

Повышающий коэффициент К1=1,20 применен в связи с тем, что осмотр производился всего на 8-10 % исследуемого объема. Повышающий коэффициент К2=1,17 применен исходя из различий поверхностей стен на объекте. На объекте имеются монолитные стены и стены из керамзитобетонных блоков. В целях получения более точных показателей замеры производились экспертом по монолитным стенам и пилонам. При этом, эксперт учел, что отклонение по монолитным стенам наименьшие, чем по стенам, выполненным из керамзитобетонных блоков, они более пористые, а, следовательно, требуют большего расхода материала. В связи с тем, что замеры производились экспертом по монолитным стенам и пилонам повышающий коэффициент К3=1,25 применен исходя из объема монолитных стен в общем объеме стен (больший объем стен дома выполнен из керамзитобетонных блоков). Также экспертом применены и понижающие корректировочные коэффициенты К4=0,95 на метод исследования (минимально разрушающий способ) и К5=0,90 на антропогенный фактор, в связи с тем, что исследование производилось вручную (производство замеров и фиксация).

Эксперт пояснил примененную методику расчета объема штукатурки. В связи с тем, что производство работ по выравниванию поверхности стен по Договору подряда N 103-12/2014-ПС и последующее нанесение штукатурного слоя до 15 мм по Договору N 94-10/2-14-ПС представляет собой единый технологический процесс, как по производству работ, так и по примененному материалу, а также учитывая сцепление поверхностей тел, разделить слои нанесенной штукатурки не представляется возможным. В этом случае, эксперт применяет коэффициенты для определения всего объема нанесенной штукатурки, а уже из полученного результата вычитает объем работ по оштукатуриванию поверхности стен толщиной до 15 мм. (по Договору N 94-10/2-14-ПС).

Относимым является то доказательство, которое имеет значение для рассматриваемого дела (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Допустимость доказательств определена в статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: "Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами".

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения получены из доброкачественного источника и не противоречат сведениям, содержащимся в других доказательствах по делу (часть 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). То есть достоверность - это качество доказательства, характеризующее точность, правильность отражения обстоятельств, входящих в предмет доказывания.

Достаточность доказательств - это качество совокупности имеющихся доказательств, необходимых для разрешения дела. Доказательства, имеющиеся в деле, признаются арбитражным судом достаточными, если содержащиеся в них сведения позволяют с достоверностью установить наличие или отсутствие обстоятельств, положенных в основание требований и возражений сторон.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д.

Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Частью второй статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Арбитражный суд, обеспечивая равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле на основе равноправия и состязательности, не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Вместе с тем, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

Так как экспертиза назначена судом и проведена с соблюдением требований процессуального закона, заключение эксперта признано судом соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то, в данном случае, в силу части 2 статьи 64 и статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения настоящего спора, и подлежало в связи с этим оценке арбитражным судом наряду с иными представленными сторонами доказательствами.

Поскольку ответчик не представил доказательств, безусловно опровергающих выводы, содержащиеся в заключении эксперта, суд взыскал стоимость работ, которые экспертизой признаны качественно выполненными.

Суд пришел к выводу о взыскании задолженности в размере 2 661 966 руб.

Согласно пункту 12.2. договора претензионный порядок досудебного урегулирования споров является для сторон обязательным. Срок ответа на претензии составляет 5 календарных дней с момента ее получения.

Из материалов дела следует, что истцом в адрес ответчика направлена претензия (N 28 от 28.05.2015 года), которая последним получена 29.05.2015 года.

Между тем, в срок, предусмотренный договором, оплата задолженности ответчиком произведена не была.

При таких обстоятельствах суд, верно признал, что истцом соблюден досудебный порядок урегулирования спора, отказано в оставлении иска без рассмотрения.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно указывает на добросовестность Истца по исполнению договора в части предоставления первичной документации и поэтапного порядка сдачи работ, что сначала на объекте должны были быть выполнены и сданы работы по выравниванию стен по Договору подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года, а только затем штукатурные работы по Договору N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Договор подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 г. был заключен в целях устранения дефектов объекта строительства, выявленных при приемке объекта в рамках ранее заключенного Договора N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года, а именно для выравнивания стен в связи с отступлениями от требований СНиП по горизонтальным и вертикальным плоскостям монолитных стен, потолков, блочных кладок помещений квартир и мест общего пользования.

В связи с этим, для соблюдения поэтапного порядка сдачи работ, Истец обращался к Ответчику с просьбой о пересмотре сроков выполнения работ по ранее заключенному Договору N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года, Истец прямо указывал, что отделочные работы по Договору N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года "_не могут быть выполнены до момента окончания вновь возникших работ" (письмо исх. N 03 от 16.02.2015 года). Однако, в ответ на это Ответчик направил письмо (исх. N 194/1-ОП/ТЗ) от 25.02.2015 года, в котором отказал в пересмотре сроков выполнения работ по ранее заключенному договору и настаивал на том, что отделка помещений по Договору N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года может производиться совместно с выравниванием стен по Договору подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года. Более того, факт дачи указаний Ответчиком об одновременном производстве работ по Договору подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года и по Договору N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года не опровергался Ответчиком в процессе рассмотрения дела, а подтверждался им, в частности в Отзыве на исковое заявление от 07.08.2015 г., котором указано, что "_выполнение работ по выравниванию стен носило вспомогательный характер и осуществлялось параллельно с выполнением работ по внутренней отделке_".

Таким образом, выполняя указания Ответчика в соответствии с пунктом 3 статьи 748 ГК РФ, Истец вынужден был одновременно выполнять работы по выравниванию и отделке, а, следовательно, у него не было возможности соблюсти, так называемый, поэтапный порядок сдачи-приемки работ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно отклонил довод Ответчика о несоответствии объемов выполненных работ актам осмотра квартир, указывая, что эти акты являются дефектной ведомостью, составленной между истцом и Ответчиком для определения объема работ по договору не принимается судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Акты осмотра квартир, на которые ссылается Ответчик, не должны учитываться при рассмотрении дела, в связи с отсутствием у данных письменных доказательств признаков относимости. В частности, данные акты не имеют надлежащее указание на дату и место их составления, не содержат указания на Договор, в рамках которого, они были составлены, не содержат указания на идентификационные признаки объектов осмотра, печати организаций и т.п. В этой связи доводы Ответчика о том, что данные акты являются дефектной ведомостью, и данные, содержащиеся в них, не соответствуют объемам выполненных работ, являются необоснованными.

Кроме того, даже если не принимать во внимание отсутствие в указанных актов признаков относимости доказательств, итоговой дефектной ведомостью их также признать нельзя по следующим основаниям: во-первых, итоговая дефектная ведомость является единым документом, в котором должны содержаться итоговые данные и выводы, во-вторых, указанные акты являются только актами осмотра квартир, актов осмотра мест общего пользования (лестничные клетки, подъезды и.т.п.) не имеется, а итоговая дефектная ведомость должна содержать данные по всему объекту; в-третьих, факт не составления дефектной ведомости признавался и Истцом и Ответчиком в процессе производства работ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что выводы суда сделаны на основании писем, которые отсутствуют в материалах дела, в частности письма исх. N 03 от 16.02.2015 года, отклоняется судом апелляционной инстанции как опровергаемый материалами дела. Так, письмо N 03 от 16.02.2015 года было приобщено Истцом к материалам дела N А32-23434/2015 28.08.2015 года через систему "Мой арбитр", о чем имеется подтверждение системы. Указанное письмо содержит обращение Истца к Ответчику о переносе срока исполнения Договора подряда N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года в связи с необходимостью производства вновь возникших работ по выравниванию поверхности стен по Договору подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года (далее - Договор). Кроме того, в указанном письме Истец указывает, что Итоговая ведомость не подписана, что нарушает п. 1.4. Договора и предлагает Ответчику в соответствии с п. 4.7. Договора подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года принять уже выполненные работы, а именно создать двухстороннюю комиссию, произвести контрольные замеры с составлением двухстороннего Акта на комплекс уже выполненных и предстоящих к выполнению работ. Довод Ответчика о том, что указанное письмо в его адрес не поступало, также противоречит материалам дела, поскольку 28.08.2015 года Истцом через систему "Мой арбитр" были поданы также документы, подтверждающие отправку данного письма и получение его Ответчиком (Копия накладной ООО СПСР-ЭКСПРЕСС N 804036593 от 17.02.2015 года, Копия доставочного листа N 00697260 от 18.02.2015 года).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при проведении судебной экспертизы, а также при подготовке экспертного заключения, были нарушены нормы процессуального права, а именно экспертом были приняты от истца дополнительные документы, не приобщенные должным образом к материалам дела отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку при проведении осмотра представителем Истца была предоставлена эксперту Доверенность на представление интересов Истца при проведении осмотра, иных документов Истцом эксперту не передавалось. На странице 4 экспертного заключения N 4238-Э от 30.10.2015 года указано, что "_на осмотре представлены дополнительные материалы: проект многоквартирного жилого дома N 8, паспорт качества на сухую гипсовую смесь "Волма", доверенность N 25 от 09.10.2015 года, инструкция по монтажу систем фасадных теплоизоляционных композиционных с тонкими наружными слоями_". В экспертном заключении не указано, кто эти материалы представил. В процессе рассмотрения настоящего дела N А32-23434/2015 эксперт давал свои пояснения по данному вопросу в письменном виде. Так, им было указано, что для дополнения экспертного заключения иллюстративным материалом и ускорения процесса обмена материалами, были собраны материалы, отраженные в приложении, что данные материалы носят иллюстративный характер, информацию по техническим характеристикам строительных материалов можно найти в общедоступной сети Интернет, поэтажную планировку многоквартирного жилого дома можно найти на сайте Резеденция "Утриш", материал стен и расположение монолитных железобетонных элементов были озвучены и показаны при проведении экспертного осмотра. Таким образом, данные материалы носили лишь иллюстративный и общедоступный характер и в основу выводов эксперта об объеме и качестве работ выполненных Истцом не были положены. Эксперт делал свои выводы на основании произведенных им замеров и материалов дела, поступивших из суда.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что материалы дела, представленные для проведения экспертизы, были экспертом исследованы не полностью, им не была дана оценка выполненных работ в объеме 799,5 кв. м. по другому договору и другим лицом, не являющимся стороной спора отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку перед экспертом ставились вопросы по объему работ, выполненному непосредственно Истцом в рамках Договора подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года. В связи с тем, что работы в рамках Договора подряда N 103-12/2014-ПС от 09.12.2014 года выполнялись с целью выравнивания стен и последующего нанесения на стены штукатурки в рамках ранее заключенного Договора N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года, и, учитывая тот факт, что Ответчиком штукатурные работы (штукатурный слой, который был нанесен поверх выравнивающего) по Договору N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года были приняты в объеме 3 433,26 кв. м. (итоговый акт о приемке выполненных работ от 23.03.2015 года), экспертом, для дальнейших расчетов, площадь поверхности стен принята равной именно 3 433,26 кв. м. (стр. 13 заключения эксперта N 4238-Э от 30.10.2015 года). Иные объемы работ, выполненные на иных площадях, иными лицами не являлись предметом исследования эксперта.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает применение экспертом поправочных коэффициентов. Вместе с тем, в ходе рассмотрения настоящего дела экспертом неоднократно устно и письменно давались пояснения по вопросу применения корректирующих коэффициентов. Он указывал, что все значения коэффициентов были им применены исходя из сложившийся практики и опыта работы, с учетом отсутствия доступа во все квартиры. При этом сомнений в достаточной квалификации, опыте эксперта отсутствуют. Эксперт указывал, что корректирующие коэффициенты им и были применены в связи с частичным осмотром поверхности стен (8-10%) и только в местах общего пользования из-за невозможности доступа в квартиры, в связи с тем, что замеры производились по монолитным стенам или пилонам, а также в связи с тем, что на объекте больший объем стен дома выполнен из керамзитобетонных блоков, в связи с использованием минимально разрушающего метода исследования и.т.п.

Кроме того, экспертом были применены и повышающие, и понижающие коэффициенты. Повышающие коэффициенты были применены, в том числе и в связи с тем что, сторонами было признано, что, объект строительства, а именно монолитные стены, потолки, блочная кладка помещений квартир и мест общего пользования имеют отступления от требований СНиП по горизонтальным и вертикальным плоскостям (максимальное отклонение плоскости до 45 мм, среднее отклонение составляет 30-35 мм), что подтверждается Актом приема-передачи объекта строительства от 17.10.2014 года (материалы дела т. 1. л. 42). Данное обстоятельство также не опровергалось Ответчиком в процессе рассмотрения спора в суде первой инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает расчет, примененный экспертом. Однако в ходе рассмотрения дела экспертом неоднократно устно и письменно давались пояснения по вопросу применения соответствующей методики расчетов. Эксперт пояснял, что в связи с тем, что производство работ по выравниванию поверхности стен по Договору подряда N 103-12/2014-ПС и последующее нанесение штукатурного слоя до 15 мм по Договору N 94-10/2-14-ПС представляет собой единый технологический процесс, как по производству работ, так и по примененному материалу, а также учитывая сцепление поверхностей тел, разделить слои нанесенной штукатурки не представляется возможным. В этом случае, эксперт применил коэффициенты для определения всего объема нанесенной штукатурки, а уже из полученного результата вычел объем работ по оштукатуриванию поверхности стен толщиной до 15 мм (по Договору N 94-10/2-14-ПС).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что экспертом сделан необоснованный вывод о качестве работ, выполненных Истцом, отклоняется судом апелляционной инстанции. Так, экспертом был представлен ответ на этот вопрос (исх. N 4238-ЭХ от 21.01.2016 года). Эксперт указывает, что "_осуществление проверочных замеров отклонений по геометрическим параметрам выравнивающего слоя из гипсовой штукатурной смеси невозможен, так как поверх уже нанесен декоративно-защитный слой, который может иметь отклонения по геометрическим параметрам". Более того, поверх выравнивающего слоя, который был предметом экспертного исследования, нанесен не только декоративно-защитный слой (к его нанесению Истец не имеет никакого отношения), но и слой штукатурки в рамках Договора подряда N 94-10/2-14-ПС от 17.10.2014 года, который уже принят и оплачен Ответчиком. Эксперт обоснованно указывает, что доказать или опровергнуть правильность выполнения работ возможно только при очистке выравнивающего слоя от всех нанесенных выше слоев. Более того, учитывая сцепление поверхностей разнородных тел, это практически невозможно. Кроме того, ответчиком претензий к качеству работ, проведенных Истцом, не предъявлялось. Наложение декоративно-защитного слоя силами Ответчика или иных его подрядчиков, свидетельствует о том, что сомнений и претензий по качеству выполненных Истцом работ у Ответчика не имелось.

Ходатайство заявителя апелляционной жалобы о проведении повторной судебно-технической экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Сомнений в обоснованности заключения эксперта или выявленных противоречий Ответчиком не заявлено.

Возражения подателя жалобы относительно выводов представленных в заключении не подтверждены какими-либо доказательствами, фактически сводятся к несогласию с выводами, изложенными в экспертном заключении.

Выраженные подателем жалобы сомнения в обоснованности выводов эксперта сами по себе не являются обстоятельством, исключающим доказательственное значение данного заключения.

Суд первой инстанции, правомерно признал экспертное заключение надлежащим доказательством по делу, заключение составлено экспертом при проведении судебной экспертизы, предупрежденным судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в полном объеме отвечает требованиям, установленным арбитражным процессуальным законодательством.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для проведения по делу повторной экспертизы.

Все доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, были предметом исследования и оценки суда первой инстанции и сводятся к несогласию заявителем с выводами суда первой инстанции, положенных в обоснование принятого по делу судебного акта, что само по себе не может служить основанием для его отмены. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм процессуального и материального права.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Краснодарского края от 02 июня 2016 года по делу N А32-23434/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина