Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2016 г. N 15АП-2935/16

город Ростов-на-Дону

29 июня 2016 г.

дело N А53-30455/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Авдониной О.Г.,

судей Ломидзе О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яковлевой А.В.,

при участии:

от истца: представителя Бояхчиари Д.С. по доверенности от 05.06.2014 N 100-14,

от ответчика: представителей Власова М.А. по доверенности от 19.04.2016 и ордеру от 14.06.2016 N 57322, Юсупова А. Ю. по доверенности от 20.01.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнтерСтройСервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 января 2016 года по делу N А53-30455/2015 (судья Новожилова М.А.)

по иску открытого акционерного общества "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" (ИНН 6154023009, ОГРН 1026102573562)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ИнтерСтройСервис" ((ИНН 6167104720, ОГРН 1116195011019)

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" (далее - истец, завод) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ИнтерСтройСервис" (далее - ответчик, общество) о взыскании неустойки в размере 3 071 587 руб. 20 коп. за просрочку выполнения работ по ремонту кровель зданий завода по договору подряда от 21.10.2014 N 1607.

Исковые требования мотивированы тем, что результат работ подлежал сдаче 30.12.2014, обществом окончательно работы выполнены 08.06.2015.

Решением суда от 20 января 2016 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суд признал доказанным факт просрочки ответчиком выполнения работ. Расчет неустойки за период с 31.12.2014 по 08.06.2015 в размере 3 071 587 руб. 20 коп. суд признал произведенным верно.

Общество обжаловало решение в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- дело рассмотрено с нарушением норм процессуального права в отсутствие ответчика. Судебные уведомления были направлены по юридическому адресу общества, тогда как с 01.11.2015 фактическим местом нахождения общества является адрес: г. Ростов-на-Дону, ул. 14-я линия, д. 46А. Об изменении адреса общество уведомило отделение почтовой связи N 344025 (ул. Пролетарская, 52/54) и Ростовский почтамт (ул. Соколова, 63). По имеющейся договоренности вся почтовая корреспонденция, поступающая на юридический адрес ответчика, подлежала доставке по фактическому адресу. Однако корреспонденция по фактическому адресу не доставлялась. Определения суда от 19.11.2015 (о принятии искового заявления) и от 16.12.2015 (о назначении дела к слушанию) возвращены в суд отделением связи с указанием причины возврата - "отсутствие адресата". При этом органом почтовой связи в нарушение Правил оказания услуг почтовой связи и Приказа ФГУП "Почта России" N 423-п от 05.12.2014 "Об утверждении Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное" не осуществлялась вторичная доставка извещения. Таким образом, судебные извещения не были получены стороной по не зависящим от нее причинам, следовательно, ответчик не может считаться надлежащим образом уведомленным о начавшемся процессе,

- исковое заявление принято судом к производству с нарушением положений статьи 128 АПК РФ, так как к исковому заявлению не были приложены квитанция об отправке ответчику копии искового заявления с приложениями, а также копия претензии, на которую ссылается истец,

- истцом неправильно рассчитан период просрочки в 160 дней. В указанный истцом период с 31.12.2014 по 08.06.2015 количество дней составляет 159 дней,

- начисление истцом неустойки за период с 31.12.2014 по 08.06.2015 является необоснованным. В силу специфики предусмотренных договором работ (изоляционные и кровельные работы) часть работ не могла выполняться при температуре окружающего воздуха ниже 20 градусов Цельсия (работы с применением горячих мастик) и ниже 5 градусов Цельсия (работы с применением составов на водной основе без противоморозных добавок). Согласно данным GISMETEO температура воздуха в г. Таганроге с 02 по 05 декабря, 31 декабря 2014 года, 1-2, 7-9 января 2015 года была ниже минус 5 градусов Цельсия. В указанные периоды предусмотренные договором работы выполняться не могли,

- предусмотренная пунктом 4.1 договора неустойка в размере 0,3% в день от общей стоимости работ является несоразмерной ответственностью за нарушение обязательства. Неустойка подлежит расчету исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей на день исполнения обязательства, которая составит 218 503 руб. 96 коп.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 07.04.2016, от 17.05.2016 общество указало, что заводом с просрочкой предоставлено встречное обязательство по уплате аванса, просрочка составила 6 дней, что повлияло на сроки выполнения работ. О готовности к сдаче результата работ общество уведомило завод 20.05.2015, однако акты выполненных работ были подписаны 08.06.2015, что привело к просрочке выполнения работ на 17 дней. Часть подлежащих выполнению работ не могла быть произведена ввиду низкого температурного режима. Из количества дней просрочки следует вычесть 127 дней, когда были неблагоприятные погодные условия, 7 дней просрочки уплаты аванса и 17 дней просрочки принятия результата работ. В период выполнения работ по договору N 1607 от 21.10.2014 от истца поступила просьба приостановить работы по указанному договору в связи с необходимостью срочного выполнения работ по другому заключенному между сторонами договору от 21.10.2014 N 1582 (выполнение работ по ремонту стенового и фонарного остекления зданий завода). Суд первой инстанции необоснованно взыскал неустойку исходя из общей стоимости работ по договору с учетом НДС. Исполнение обязанностей по договору должно происходить по частям, а ответственность за ненадлежащее исполнение обязанностей в виде неустойки установлена за несоблюдение конечного срока выполнения работ относительно всей стоимости работ, что противоречит содержанию договора о выполнении работ по частям. Следовательно, условие о неустойке сторонами не согласовано. Условие о неустойке является несогласованным также по основанию того, что согласно условиям договора неустойка определяется от цены договора в размере 6 399 140 руб., определяемой сметой. Фактически работы были выполнены на сумму 5 887 121 руб. 99 коп., тогда как сторонами не подписывались соглашения об изменении объемов и видов работ, которые влияют на цену работ. Следовательно, условие договора о цене работ является несогласованным и не может применяться условие о неустойке, основанное на договоре.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к отзыву от 31.03.2016, от 29.04.2016, от 08.06.2016 истец указал, что обеспечение получения почтовой корреспонденции по адресу государственной регистрации является обязанностью юридического лица, в связи с чем, все риски и неблагоприятные последствия надлежащего обеспечения получения почтовой корреспонденции входят в зону ответственности данного лица. Ответчик не проявил должную степень заботливости и осмотрительности в вопросе обеспечения получения судебных извещений, а также направленных истцом претензии и искового заявления. При обращении с иском истцом были представлены копии квитанции о направлении претензии и искового заявления ответчику. Срок окончания выполнения работ был согласован сторонами при заключении договора. Ответчик, заключая договор, мог предположить, что в указанные в договоре сроки выполнения работ температура окружающей среды может опуститься ниже 5 градусов Цельсия и согласовать с истцом более длительные сроки выполнения работ. Однако ответчик согласовал договор на изложенных в нем условиях, в том числе и в части определения размера неустойки за просрочку выполнения работ. Довод ответчика о несоразмерности заявленной истцом неустойки является необоснованным. При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ не было заявлено. Для снижения неустойки на стадии апелляционного рассмотрения дела правовые основания отсутствуют. Довод ответчика о несвоевременном оформлении заводом пропусков на работников общества для прохождения на территорию завода и несвоевременном проведении инструктажа по пожарной безопасности является необоснованным. Пропуски для входа на территорию завода были оформлены 20.10.2014, инструктаж по пожарной безопасности был проведен 24.10.2014. Представленное ответчиком письмо от 20.05.2015 о создании комиссии для принятия работ истец не получал. Цена работ, указанная в договоре, соответствует сметам N N 1-15 к договору. Стоимость фактически выполненных работ отличается от цены договора по причине выполнения меньшего объема отдельных видов скрытых работ, так как на момент заключения договора и оформления смет невозможно определить весь перечень подлежащих выполнению скрытых работ (объем работ виден лишь после начала работ и вскрытия верхнего слоя покрытия кровли).

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали по изложенным в апелляционной жалобе и дополнениях в ней основаниям.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву. Пояснил, что неустойка за просрочку выполнения работ в размере 0,3% от цены контракта была установлена с целью обеспечения ответчиком выполнения работ в кратчайшие сроки под страхом такой ответственности в связи с тем, что работы по ремонту кровель зданий являлись внеплановыми (кровли зданий были повреждены в результате ураганных ветров), срочными и подлежали завершению до начала зимнего сезона. Ответчик был информирован о срочности работ и согласился подписать договор с предложенными истцом условиями об ответственности.

Дело рассмотрено с объявлением в судебном заседании перерыва с 14.06.2016 до 21.06.2016.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик"" (заказчик) и ООО "ИнтерСтройСервис" (подрядчик) 21.10.2014 был заключен договор подряда N 1607, согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по ремонту кровель зданий ОАО ТКЗ "Красный котельщик" по адресу г. Таганрог, ул. Ленина, 220.

Цена контракта была согласована сторонами в размере 6 399 140 руб., включая НДС 18% - 976 140 руб. 20 коп. (пункт 4.1 договора).

Стороны согласовали, что заказчик уплачивает подрядчику аванс в размере 30% от стоимости работ в течение 10 дней от даты заключения договора (пункт 4.2.1). Оставшаяся часть платежа в размере 70% от стоимости выполненных работ, указанных в актах приемки кровли со 100% эксплуатационной готовностью, уплачивается заказчиком в течение 5 календарных дней от даты подписания акта.

Между сторонами отсутствует спор относительно стоимости фактически выполненных подрядчиком работ.

Разногласия сторон возникли по срокам выполнения работ.

В пункте 1.5 договора стороны согласовали, что работы подлежат выполнению в период с 21.10.2014 по 30.12.2014.

Фактически результат выполненных по договору работ сдан заказчику только 08.06.2015, что подтверждается актом выполненных работ N 1 от 08.06.2015.

Претензия истца N 2460/15/8 от 24.07.2015 (приложение к исковому заявлению в электронном виде) с требованием оплатить неустойку оставлена ответчиком без ответа и финансового удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные истцом требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (глава 37).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Исполнение обязательства по выполнению работ в согласованные договором сроки стороны обеспечили неустойкой в размере 0,3% от общей стоимости работ, указанной в пункте 4.1 договора (6 399 140 руб.), что следует из пункта 5.2 договора.

Истцом предъявлена ко взысканию неустойка за период с 31.12.2014 по 08.06.2015 в размере 3 071 587 руб. 20 коп.

Проверив представленный истцом расчет нестойки, суд признал его произведенным арифметически и методологически верно и взыскал заявленную истцом сумму неустойки в полном объеме.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что начисление истцом неустойки за период с 31.12.2014 по 08.06.2015 является необоснованным. В силу специфики предусмотренных договором работ (изоляционные и кровельные работы) часть работ не могла выполняться при температуре окружающего воздуха ниже 20 градусов Цельсия (работы с применением горячих мастик) и ниже 5 градусов Цельсия (работы с применением составов на водной основе без противоморозных добавок). Согласно данным GISMETEO температура воздуха в г. Таганроге с 02 по 05 декабря, 31 декабря 2014 года, 1-2, 7-9 2015 года была ниже минус 5 градусов Цельсия. В указанные периоды предусмотренные договором работы выполняться не могли. Кроме этого, истцом с просрочкой предоставлено встречное обязательство по уплате аванса (просрочка составила 6 дней), что повлияло на сроки выполнения работ. Несвоевременно были выданы пропуски на работников общества для прохождения на территорию завода и несвоевременно проведен инструктаж по пожарной безопасности, допущена просрочка в принятии результата работ, о готовности к сдаче результата работ общество уведомило завод 20.05.2015, однако акты выполненных работ были подписаны 08.06.2015.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу положений статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Обсудив доводы ответчика о наличии на стороне истца просрочки исполнения предусмотренных договором обязательств, приведших к просрочке ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующее.

При заключении договора стороны согласовали, что заказчик уплачивает подрядчику аванс в размере 30% от стоимости работ в течение 10 дней от даты заключения договора (пункт 4.2.1 договора).

В пункте 4.3 договора предусмотрено, что подрядчик, в случае невыполнения заказчиком обязательств по оплате, имеет право приостановить выполнение работ. При этом срок выполнения подрядчиком работ отодвигается на количество дней задержки платежа.

Предусмотренный пунктом 4.2.1 договора авансовый платеж в размере 1 919 742 руб. перечислен истцом платежным поручением N 82 от 07.11.2014 (л.д. 92 том 1), т.е. с просрочкой на 7 дней.

Договором не предусмотрено информирование заказчика о приостановлении выполнения работ по основанию неуплаты авансового платежа.

Таким образом, предусмотренный договором срок окончания выполнения работ подлежал продлению на 7 календарных дней.

За период просрочки перечисления авансового платежа начисление неустойки за просрочку выполнения работ является неправомерным.

Судом первой инстанции данное обстоятельство при принятии решения не учтено.

Иные доводы ответчика о наличии на стороне истца просрочки (неоформление пропусков на территорию завода и несвоевременное принятие результата работ) доказательствами не подтверждены.

Истец представил выписку из книги выдачи разовых пропусков, из которой следует, что пропуски для входа на территорию завода работникам ответчика были оформлены 20.10.2014 (л.д. 50-51 том 2). Инструктаж по пожарной безопасности с работниками подрядчика был проведен 24.10.2014 (л.д. 48-49 том 2). Ответчик не представил доказательства обращения к истцу с претензиями о невозможности начала проведения работ в сроки в результате недопуска рабочих на территорию завода.

Довод апелляционной жалобы о наличии на стороне заказчика просрочки в приемке результата выполненных работ надлежащими доказательствами также не подтвержден. Представленное в материалы дела письмо-обращение к истцу от 20.05.2015 о создании комиссии для принятия работ не может быть оценено судом в качестве достоверного доказательства по делу ввиду отсутствия доказательств вручения истцу либо направления в его адрес иным способом письма от 20.05.2015 о создании комиссии для принятия работ. Истец отрицает факт получения указанного письма.

Довод ответчика о невозможности выполнения работ в согласованные договором сроки в связи с неблагоприятными погодными условиями суд апелляционной инстанции отклоняет.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора.

Являясь профессиональным подрядчиком и заключая договор на выполнение работ по ремонту кровель здания в октябре месяце, ответчик не мог не знать и предвидеть, что в период с 21.10.2014 по 30.12.2014 могут быть неблагоприятные погодные условия для выполнения предусмотренных договором работ по ремонту кровель. Вместе с тем, он согласился на предложенные заказчиком календарные сроки выполнения работ.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Довод ответчика о невозможности выполнения в период с 02 по 05 декабря, 31 декабря 2014 года, 1-2, 7-9 января 2015 года работ по причине низкой температуры воздуха в г. Таганроге (ниже минус 5 градусов) подлежит отклонению как недоказанный.

Как указывает ответчик в апелляционной жалобе, при температуре окружающей среды ниже 5 градусов Цельсия не могли выполняться работы с применением составов на водной основе без противоморозных добавок, в связи с чем, сроки выполнения работ подлежали продлению.

Между тем, ответчик не подтвердил достоверно, что в указанные им дни не могли выполняться иные виды работ, кроме работ с применением составов на водной основе без противоморозных добавок и что невозможность выполнения работ с применением составов на водной основе в дни с низкой температурой окружающей среды не могла быть компенсирована выполнением дополнительного объема работ в последующие периоды до окончания срока договора.

Доводы апелляционной жалобы о несогласовании сторонами условия о неустойке суд апелляционной инстанции находит необоснованными.

В соответствии со статьей 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

При заключении договора стороны согласовали, что в случае нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных договором и графиком производства работ, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,3 % от общей стоимости работ, указанной в пункте 4.1 договора за каждый день просрочки.

Таким образом, базой для начисления неустойки стороны определили цену контракта, указанную в пункте 4.1 договора, а именно стоимость работ в размере 6 399 140 руб.

Согласно пояснениям истца неустойка за просрочку выполнения работ в размере 0,3% от цены контракта была установлена с целью обеспечения ответчиком выполнения работ в кратчайшие сроки под страхом такой ответственности в связи с тем, что работы по ремонту кровель зданий являлись внеплановыми (кровли зданий были повреждены в результате ураганных ветров) и срочными, подлежали завершению до начала зимнего сезона.

При согласовании условий договора подрядчик был свободен в формировании воли в отношении определения сроков выполнения работ и порядка начисления неустойки при нарушении им обязательств по договору и мог отказаться от заключения договора на предложенных заказчиком условиях.

Вместе с тем, предложенные заказчиком условия договора подрядчиком были приняты, подрядчик согласился как с кратчайшими сроками выполнения работ, так и с размером ответственности. В связи с чем, отсутствуют основания для выводов, что договор был заключен ответчиком на крайне невыгодных для него условиях и с нарушением принципа соразмерности ответственности тяжести нарушения.

Факт выполнения работ стоимостью ниже, чем согласовано сторонами при заключении договора, и отсутствие между сторонами соглашения об уменьшении цены договора при фактическом выполнении работ на меньшую сумму, не порочит договор не влияет на условие о неустойке, достигнутое сторонами при заключении договора.

Установление неустойки от всей стоимости работ по договору за несоблюдение конечного срока выполнения работ при условии, что исполнение обязанностей по договору должно происходить по частям, не противоречит содержанию договора о выполнении работ по частям и также не свидетельствует о несогласовании сторонами условия о неустойке.

Будучи информированным о срочности выполнения работ и приняв предложенные заказчиком условия договора об ответственности, ответчик в настоящее время не вправе ссылаться на несоразмерность согласованной им при заключении договора ответственности последствиям нарушения обязательства.

Ответчик, ссылаясь на предоставленное законом право на применение положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении неустойки, указывает, что неустойка подлежит расчету исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей на день исполнения обязательства, которая составит 218 503 руб. 96 коп.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

В соответствии с правовым подходом, отраженным в судебных актах высших судебных инстанций (определение Конституционного суда Российской Федерации от 15.01.2015 N 7-О, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011), снижение неустойки судом возможно только в случае заявления соответствующего ходатайства ответчиком при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции и только в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения ответчиком своих обязательств.

С принятием Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", вступившего в силу с 01.06.2015, указанный правовой подход был закреплен в пунктах 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При этом в соответствии с пунктом 74 указанного постановления, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Как следует из материалов дела и не оспаривается представителями ответчика, ходатайство об уменьшении размера заявленной к взысканию неустойки при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком не было заявлено.

При таких обстоятельствах, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации у суда первой инстанции не имелось. Соответствующие основания отсутствуют и у суда апелляционной инстанции.

Доводы ответчика о его ненадлежащем извещении судом первой инстанции о судебных заседаниях также признаются судом апелляционной инстанции необоснованными по следующим обстоятельствам.

Согласно материалам дела определения суда первой инстанции направлены арбитражным судом по адресу места нахождения ответчика в соответствии с данными единого государственного реестра юридических лиц: г. Ростов-на-Дону, ул. В. Черевичкина, д. 58, кв. (оф) 1.

В постановлении от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - постановление N 12) Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела видно, что судебные извещения о времени и месте судебного заседания направлялись обществу по юридическому адресу и возвращались органом почтовой связи с отметками об отсутствии адресата по указанному на конверте адресу (л.д. 27, 30 том 1).

В соответствии со статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно пункту 63 постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц. При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя.

Таким образом, действуя добросовестно, ответчик должен был организовать прием почтовой корреспонденции по указанному в ЕГРЮЛ адресу места нахождения организации или принять меры к информированию почтового отделения связи по месту нахождения о необходимости пересылки почтовой корреспонденции по фактическому адресу своего местонахождения (пункт 45 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Министерства связи и массовых коммуникаций от 31.07.2014 N 234).

Судом апелляционной инстанции проверен довод ответчика о том, что судебная корреспонденция не была им получена по вине органа почтовой связи.

В обоснование довода о нарушении органами почтовой связи порядка доставки почтовой корреспонденции ответчик представил уведомление в адрес начальника Главпочтамта г. Ростова-на-Дону об изменении фактического местонахождения и необходимости доставки корреспонденции по адресу:

г. Ростов-на-Дону, ул. 14-я Линия, дом N 46А, оф. 502, на котором проставлен входящий N 1/15119 УФПС Ростовской области - филиал ФГУП "Почта России" о принятии уведомления 02.11.2015 (л.д. 91 том 1).

На запрос апелляционного суда УФПС Ростовской области - филиал ФГУП "Почта России" письмом от 06.04.2016 информировало суд о том, что уведомление ООО "ИнтерСтройСервис" - вх. N 1/15119 от 02.11.2015 в Ростовский-на-Дону почтамт не поступало, данный документ в приемной почтамта не зарегистрирован. Уведомление ООО "ИнтерСтройСервис" для осуществления переадресации поступило 29.02.2016 и было зарегистрировано в приемной начальника Ростовского-на-Дону почтамта 29.02.2016 за N 1/1627 (л.д. 108 том 1).

Доказательства обращения в отделение почтовой связи по месту своего нахождения с заявлением о необходимости пересылки почтовой корреспонденции по фактическому адресу своего местонахождения ответчик не представил.

Таким образом, ответчик не доказал, что не был информирован о судебном процессе по независящим от него обстоятельствам.

Апелляционным судом не установлен факт нарушения судом первой инстанции права ответчика на участие в рассмотрении дела, в связи с чем, предусмотренные пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловные основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

Поскольку судом первой инстанции при вынесении решения не учтена просрочка заказчика в перечислении авансового платежа и предусмотренное пунктом 4.3 условие о продлении подрядчиком срока выполнения работ на количество дней задержки платежа, решение суда подлежит изменению. Взысканная судом первой инстанции неустойка подлежит уменьшению до 2 937 205 руб. 26 коп.

Уменьшение размера взыскиваемой суммы неустойки влечет изменение решения также в части распределения государственной пошлины по иску.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе суд апелляционной инстанции распределяет между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 января 2016 года по делу N А53-30455/2015 изменить.

Абзацы первый и второй резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ИнтерСтройСервис" (ОГРН 1116195011019, ИНН 6167104720) в пользу открытого акционерного общества "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" (ИНН 6154023009, ОГРН 1026102573562) неустойку в размере 2 937 205 руб. 26 коп. и судебные расходы по государственной пошлине в размере 36 679 руб. 77 коп.

В остальной части в удовлетворении иска отказать".

Взыскать с открытого акционерного общества "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" (ИНН 6154023009, ОГРН 1026102573562) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ИнтерСтройСервис" (ОГРН 1116195011019, ИНН 6167104720) судебные расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в размере 131 руб. 10 коп.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.Г. Авдонина

Судьи

О.Г. Ломидзе А.А. Попов