Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2016 г. N 09АП-22597/16

город Москва

28 июня 2016 г.

Дело N А40-38285/16

Резолютивная часть постановления объявлена 23.06.2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 28.06.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Гончарова В.Я., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ТВП "ГЭМ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.03.2016 по делу N А40-144548/15, принятое судьей Романовым О.В. (шифр 43-1182)

по иску АО " Тверское предприятие " Гидроэлектромонтаж " (ОГРН 1026901948590)

к ОАО " Внешнеэкономическое объединение " Технопромэкспорт " (ОГРН 1067746244026) о взыскании 17 531 302 руб. 95 коп. - долга, процентов

при участии в судебном заседании:

от истца: Москалев В.В. по доверенности от 01.10.2015 г.,

от ответчика: Пташевская В.А. по доверенности от 22.12.2015 г.,

от в/у: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось АО " Тверское предприятие " Гидроэлектромонтаж " (ОГРН 1026901948590) с иском к ОАО " Внешнеэкономическое объединение " Технопромэкспорт " (ОГРН 1067746244026) о взыскании 17 531 302 руб. 95 коп. - долга, процентов.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16 ноября 2015 года, судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, было принято встречное исковое ОАО " Внешнеэкономическое объединение " Технопромэкспорт "

к АО " Тверское предприятие " Гидроэлектромонтаж " о взыскании 12 763 363 руб. 71 коп. - неустойки,

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2016 г. в удовлетворении первоначального иска АО " Тверское предприятие " Гидроэлектромонтаж " к ОАО " Внешнеэкономическое объединение " Технопромэкспорт " о взыскании 17 531 302 руб. 95 коп. - долга, процентов отказано. Встречный иск ОАО " Внешнеэкономическое объединение " Технопромэкспорт " к АО " Тверское предприятие " Гидроэлектромонтаж " о взыскании 12 763 363 руб. 71 коп. - неустойки удовлетворен. Взыскано с АО " Тверское предприятие " Гидроэлектромонтаж " (ОГРН 1026901948590) в пользу ОАО " Внешнеэкономическое объединение " Технопромэкспорт " (ОГРН 1067746244026) 12 763 363 руб. 71 коп. - неустойки и расходы по уплате госпошлины в сумме 86 817 руб. 00 коп.

АО " Тверское предприятие " Гидроэлектромонтаж ", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить, ссылаясь на то, что факт исполнения обязательств по договору доказан представленными первичными документами. Также просит отказать в удовлетворении встречных требований, ссылаясь на виновные действия заказчика.

Представитель АО " Тверское предприятие " Гидроэлектромонтаж " в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ОАО " Внешнеэкономическое объединение " Технопромэкспорт " в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим изменению, исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, 19.11.2013 года между ОАО "Внешнеэкономическое объединение "Технопромэкспорт" (Генеральный подрядчик, Ответчик) и ЗАО "Тверское предприятие "Гидроэлектромонтаж" (Суб-подрядчик, Истец) был заключен Договор N 53041200202.

В соответствии с п. 1.1. Договора Субподрядчик обязуется выполнить электромонтажные работы в Разгрузочном устройстве N 2 на Черепетской ГРЭС, согласно проектной (технической) документации, указанной в Приложении N 1 к Договору, Ведомости объемов и стоимости Работ, указанной в Приложении N 2 к Договору, и в сроки в соответствии с Приложении N 3 к Договору, а Генеральный подрядчик обязуется принять результат Работ и оплатить его в соответствии с условиями Договора.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Субподрядчик, согласно подписанных Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за январь 2014 г., февраль 2014 г., март 2014 г., май 2014 г., июнь 2014 г., октябрь 2014 г., ноябрь 2014 г., декабрь 2014 г., февраль 2015 г., март 2015 г., апрель 2015 г., выполнил работы на общую сумму 31 197 332 рублей 52 коп.

Условия платежей предусмотрены статьей 5 Договора и определяют порядок оплаты: ежемесячно по мере и пропорционально выполненным объемам работ в течение 30-ти календарных дней в размере 90% от выполненных работ. 10% от общей цены Работ являются гарантийным удержанием и оплачиваются в следующем порядке: 5% от общей стоимости Работ будут оплачены после полного завершения Субподрядчиком своих обязательств по Договору при условии предоставления полного комплекта исполнительной документации и подписания Акта приемки всего объема Работ Генподрядчиком в течение 30 банковских дней с даты получения Филиалом оригинала счета Субподрядчика с отметкой "5% - гарантийное удержание" с приложением копии Акта приемки всего объема Работ, подписанного Сторонами; 5% от общей цены Работ будут оплачены при условии предоставления Субподрядчиком полного комплекта исполнительной документации по истечении 12 месяцев с даты подписания Сторонами приемки всего объема Работ в течение 30 банковских дней с даты получения Генеральным подрядчиком оригинала счета Субподрядчика с отметкой "5%-Гарантийное удержание", с приложением к нему копии акта приемки всего объема работ, подписанного сторонами.

Истец, обращаясь с настоящими требованиями, ссылается на то, что Генподрядчиком было оплачено Субподрядчику 12 140051,14 руб., в связи с чем, общая суммы задолженность Генподрядчика перед Субподрядчиком составляет 19 057 281,38 рубль, из которой сумма - 3 119 733 рубля 24 копейки является 10 % гарантийным удержанием, а 15 937 548 рублей 14 коп. сумма долга.

Суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании долга исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно статьи 5 Договора платежи по договору будут осуществляться в течение 30 календарных дней с даты получения филиалом от Субподрядчика комплекта документов: счета на 100% стоимости оказанных услуг; счета-фактуры на 100% стоимости выполненных работ; акта сдачи-приемки исполнительной документации, подписанного Сторонами; акта о приемке выполненных работ, составленного по форме КС-2, подписанного сторонами; справка о стоимости выполненных работ и затрат, составленной по форме КС-3, подписанного сторонами; промежуточного платежного сертификата, составленного по форме, указанной в приложении N 4 к Договору, и подписанного сторонами.

В соответствии со ст. 11 Договора 08 июня 2015 г. истцом была направлена в адрес Ответчика Претензия N 1452 с требованием оплатить задолженность в размере 15 937 548 рублей 14 копеек.

Письмом N 1827 от 17.07.2015 г. (л.д. 77 том 3) истец в адрес ответчика направил исполнительную документацию по выполненным работам на объектах строительства.

Промежуточные платежные сертификаты, составленные по форме, указанной в Приложении N 4 к Договору, подписаны Сторонами 30.11.2014 г. N 7, 31.12.2014 г. N 8, 28.02.2015 г. N 9, 31.03.2015 г. N 10, 30.04.2015 г. N 11 и представлены в материалах дела.

Порядок сдачи и приемки работ регулируется ст. ст. 702,720, 721, 753, 754 ГК РФ.

Акты выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3 лишь фиксируют факт выполнения работ, их стоимость и передачу результата заказчику. Данные документы составляются на основе исполнительской документации, в которой ежедневно фиксируются объемы выполненных работ, соответствие процедуры их выполнения обязательным требованиям, происходит согласование с заказчиком и удостоверение последним выполнение скрытых работ и т. д. Данные документы были направлены истцом в адрес ответчика.

Мотивированного отказа в подписании актов и не представлении в полном объеме исполнительной документации ответчиком не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании суммы долга в размере 15 937 548 руб. 14 коп.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу положений ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст. 394 Гражданского кодекса РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора. При этом кредитор не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

Истцом заявлены требования по п. 9.4 договора о взыскании процентов.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для взыскания неустойки, поскольку истцом не представлены доказательства направления счета в нарушение п. 5.1.1 договора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании суммы неустойки.

Также подлежит изменению решение суда в части удовлетворения встречного искового требования.

Встречное исковое требование ОАО " Внешнеэкономическое объединение " Технопромэкспорт " заявлено к АО " Тверское предприятие " Гидроэлектромонтаж " о взыскании 12 763 363 руб. 71 коп. неустойки.

Судом апелляционной инстанции перепроверен расчет истца и признан неверным.

В соответствии с пунктом 9.2 Договора, за просрочку выполнения работ по Договору Субподрядчик оплатит Генеральному подрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости просроченных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от их стоимости.

В нарушение условий Договора Субподрядчиком нарушены сроки выполнения ра-бот, предусмотренные календарным графиком, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении требований в размере 2 225 672, 89 руб.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с расчетом истца, поскольку в соответствии с п. 9.2. договора сумма неустойки исчисляется от суммы неисполненных ответчиком обязательств, т.е. от суммы, указанных в актах приемки выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ, т.к. данные работы выполнены с просрочкой. Применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 Кодекса и соответствует постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013).

В силу п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков) и п. 3 ст. 405 ГК РФ (должник не считается просрочившим, пока обязательство не можем быть исполнено вследствие просрочки кредитора).

Из пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что не передача в сроки оборудования и материалов для выполнения работ не стали для ответчика препятствием для выполнения предусмотренных договором работ. Кроме того, договором конкретные сроки и порядок передачи не оговорен. Таким образом, доводы заявителя жалобы в данной части суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

Таким образом, встречные исковые требования в части взыскания суммы неустойки подлежат удовлетворению частично в размере 2 225 672, 89 руб.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2016. по делу N А40-144548/15 изменить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с ОАО " Внешнеэкономическое объединение " Технопромэкспорт " (ОГРН 1067746244026) в пользу АО " Тверское предприятие " Гидроэлектромонтаж " (ОГРН 1026901948590) сумму долга в размере 15 937 548 руб. 14 коп. (пятнадцать млн. девятьсот тридцать семь тыс. пятьсот сорок восемь руб. 14 коп.), госпошлину по иску в размере 102 687 руб. 74 коп. ( сто две тысячи шестьсот восемьдесят семь руб. 74 коп.) и госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 500 руб. (две тысячи пятьсот руб.), в остальной части иска отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с АО " Тверское предприятие " Гидроэлектромонтаж " (ОГРН 1026901948590) в пользу ОАО " Внешнеэкономическое объединение " Технопромэкспорт " (ОГРН 1067746244026) 2 225 672 руб. 89 коп. ( два млн. двести двадцать пять тыс. шестьсот семьдесят два руб. 89 коп.) - неустойки, и расходы по уплате госпошлины по иску в сумме 34 128 руб. 36 коп. ( тридцать четыре тыс. сто двадцать восемь руб. 36 коп.).

Провести зачет. Взыскать с ОАО " Внешнеэкономическое объединение " Технопромэкспорт " (ОГРН 1067746244026) в пользу АО " Тверское предприятие " Гидроэлектромонтаж " (ОГРН 1026901948590) сумму долга в размере 13 711 875 (тринадцать млн. семьсот одиннадцать тысяч восемьсот семьдесят пять руб.) руб. 25 коп., госпошлину по иску в размере 68 559 ( шестьдесят восемь тыс. пятьсот пятьдесят девять руб.) руб. 38 коп., госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 500 ( две тысячи пятьсот руб.) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Б. Чепик