Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2016 г. N 17АП-6690/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 27 октября 2016 г. N Ф09-9240/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: об урегулировании разногласий при заключении договора на оказание услуг, по договору энергоснабжения

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Пермь

30 июня 2016 г.

Дело N А50-24849/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Масальской Н.Г.,

судей Бородулиной М.В., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Леконцевым Я.Ю.,

при участии:

от ответчика, закрытого акционерного общества "Березниковская сетевая компания": Гилева Ж.В., доверенность N 120 от 15.01.2016, паспорт;

от истца, общества с ограниченной ответственностью "Промсервис" - не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью "Промсервис",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 25 марта 2016 года

по делу N А50-24849/2015,

принятое судьей Неклюдовой А.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Промсервис" (ОГРН 1105911001547, ИНН 5911062875)

к закрытому акционерному обществу "Березниковская сетевая компания" (ОГРН 1095904011114, ИНН 5904212505)

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Промсервис" (далее - ООО "Промсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Березниковская сетевая компания" (далее - ЗАО "БСК", ответчик) об урегулировании разногласий по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя в части пунктов 2.3.19 и 2.7.5 (с учетом удовлетворенного судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства истца об изменении исковых требований, т.1 л.д. 5-7, 136-137, т.2 л.д.1-3).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 25 марта 2016 года (резолютивная часть решения объявлена 23 марта 2016 года, судья А.А.Неклюдова) урегулированы разногласия, возникшие при заключении договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, между истцом и ответчиком. Спорные пункты договора определены в следующей редакции:

Пункт 2.3.19. "Приобретать у Теплоснабжающей организации тепловую энергию (мощность), теплоноситель для целей компенсации потерь тепловой энергии (теплоносителя) в тепловых сетях Теплосетевой организации в объеме фактических потерь, определенных в соответствии с показаниями приборов учета, в случае отсутствия приборов учета в объеме, рассчитанном в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации.";

Пункт 2.7.5. "В случае выявления объектов Потребителей Теплоснабжающей организации, не включенных в Приложение N 1 настоящего Договора - бездоговорное потребление - составить акт о выявлении бездоговорного потребления с уведомлением об участии Теплоснабжающей организации, Потребителя или иного лица, осуществляющего бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя. Отказ теплоснабжающей организации, Потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представителей от подписания составленного акта, а

также их отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин этого отказа в указанном акте. В этом случае составленный Теплосетевой организацией акт о выявлении бездоговорного потребления направляется Теплоснабжающей организацией в течении трех дней с момента его оформления.

В течение 5-ти рабочих дней со дня составления акта о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя Теплосетевая организация на основании указанного акта, документов, представленных Потребителем или иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, в соответствии с Правилами коммерческого учёта тепловой энергии и теплоносителя, производит расчет объёма бездоговорного потребления в части услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя. Объем бездоговорного потребления определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки, в месте осуществления бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, но не более, чем за три года.

На основании расчёта объема бездоговорного потребления Теплосетевая организация определяет стоимость услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления, и направляет Теплоснабжающей организации требование об их уплате." С ответчика в пользу истца в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску взыскано 6 000 руб. 00 коп. (т.2 л.д. 72-77).

Истец, ООО "Промсервис", не согласившись с решением суда, просит его отменить в части принятия пункта 2.3.19 в редакции ответчика, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, изложении спорного пункта в редакции, предложенной истцом.

Ссылаясь на положения пунктов 38, 90 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075, пункт 1.4 Методических указаний по составлению энергетической характеристики для систем транспорта тепловой энергии по показателю "Тепловые потери" СО 153-34.20.523(3)-2003, утвержденных приказом Минэнерго РФ от 30.06.2003 N 278, заявитель указал, что при установлении тарифов на услуги по передаче тепловой энергии расходы на приобретение тепловой энергии в целях компенсации потерь при передаче тепловой энергии учитываются только в объеме нормативных технологических потерь. При установлении тарифа РСТ были определены нормативные технологические потери в объеме 5%. Фактические тепловые потери определяются по методике действующих правил учета тепловой энергии и теплоносителя.

Учитывая то обстоятельство, что к трубе, принадлежащей истцу, через бесхозяйные трубопроводы в отсутствие приборов учета присоединены 13 потребителей, апеллянт считает невозможным достоверно установить фактические потери, что может привести к неосновательному обогащению ответчика за счет истца.

В заседание суда апелляционной инстанции 28.06.2016 истец явку своего представителя не обеспечил.

Представитель ответчика, ЗАО "БСК", в судебном заседании 28.06.2016 доводы жалобы отклонил по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Находя решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражений против рассмотрения судебного акта в пределах доводов апелляционной жалобы от сторон не поступило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, ЗАО "БСК" является теплоснабжающей организацией, осуществляющей поставку тепловой энергии своим абонентам. ООО "Промсервис" является сетевой организацией, с использованием принадлежащих ему тепловых сетей осуществляет передачу тепловой энергии потребителям ЗАО "БСК". Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Постановлением Региональной службы по тарифам Пермского края от 12.11.2014 N 200-т ООО "Промсервис" утвержден тариф на передачу тепловой энергии, теплоносителя.

Письмом от 16.03.2015 N 22 истец предложил ответчику заключить договор на передачу тепловой энергии, в ответ на которое ЗАО "БСК" направило ООО "Промсервис" проект договора оказания услуг по передаче тепловой энергии (т.1 л.д. 17, 19-27) в соответствии с условиями которого Теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и (или) передачу тепловой энергии, теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а Теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги на условиях, определяемых настоящим договором.

ООО "Промсервис" указанный договор не подписало, направило ответчику протокол разногласий (т.1 л.д. 28-34).

ЗАО "БСК" подписало протокол разногласий с указанием на протокол урегулирования разногласий (т.1 л.д. 25-49).

Истец, рассмотрев протокол согласования разногласий, указал на несогласие с изложенными в нем условиям (л.д. 50).

В связи с тем, что во внесудебном порядке разрешить преддоговорный спор не представилось возможным, в окончательной редакции договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя сторонами не подписан, истец в соответствии со статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Решением суда спорные пункты договора приняты в указанной ранее редакции.

Принимая пункт 2.7.5 договора в редакции истца, суд первой инстанции исходил из того, что не следует ставить оплату бездоговорного потребления тепловой энергии в зависимость от действий третьих лиц, за которые не отвечает истец.

Выводы суда в указанной части в апелляционном порядке лицами, участвующими в деле, не оспорены, в связи с чем предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции не являются.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителя ответчика в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободы в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 11 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей).

Пунктом 16 статьи 2 этого же закона предусмотрено, что теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей).

В силу пункта 12 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" передача тепловой энергии, теплоносителя - совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя.

Пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

Пунктом 4 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" предусмотрено, что теплоснабжающие организации, в том числе единая теплоснабжающая организация, и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 61 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808), сторона, получившая предложение о заключении договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя или протокол разногласий, но не принявшая меры по согласованию условий договора и не уведомившая другую сторону письменно об отказе от подписания договора или от внесения в соответствии с протоколом разногласий изменений в проект договора с указанием причин отказа в срок, предусмотренный пунктом 60 настоящих Правил, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение в суд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Согласно статье 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон, условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

ООО "Промсервис" передало рассмотрение разногласий, возникших при заключении договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя в Арбитражный суд Пермского края.

На основании пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Пунктами 2, 3 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" предусмотрено, что по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

Договор оказания услуг по передаче тепловой энергии является обязательным для заключения теплосетевыми организациями. Порядок заключения и исполнения такого договора устанавливается правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Существенные условиям договора оказания услуг по передаче тепловой энергии указаны в пункте 4 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пункте 74 Правил N 808. К существенным условиям договора относится, в частности, расчетный порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями каждой организации при отсутствии приборов учета на границе смежных тепловых сетей.

В оферте договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя ответчик предложил пункт 2.3.19. изложить в редакции "Приобретать у Теплоснабжающей организации тепловую энергию (мощность), теплоноситель для целей компенсации потерь тепловой энергии (теплоносителя) в тепловых сетях Теплосетевой организации в объеме фактических потерь, определяемом в соответствии с приложением N 3 к настоящему Договору".

В отзыве на иск ответчик просил принять данный пункт в редакции: "Приобретать у Теплоснабжающей организации тепловую энергию (мощность), теплоноситель для целей компенсации потерь тепловой энергии (теплоносителя) в тепловых сетях Теплосетевой организации в объеме фактических потерь, определенных в соответствии с показаниями приборов учета, в случае отсутствия приборов учета в объеме, рассчитанном в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации".

Истец предложил следующую редакцию пункта 2.3.19 договора: Приобретать у Теплоснабжающей организации тепловую энергию (мощность), теплоноситель для целей компенсации потерь тепловой энергии (теплоносителя) в тепловых сетях Теплосетевой организации в объеме фактических потерь, в случае отсутствия приборов учета в объеме нормативных потерь, установленных РСТ для теплосетевой организации".

Истец указал, что в силу Приказа ФСТ от 13.06.2013 N 760-т при определении тарифа на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя объем отпуска тепловой энергии в тепловые сети, уменьшается на объем нормативных технологических потерь тепловой энергии в тепловых сетях, в частности согласно экспертному заключению РСТ Пермского края при установлении тарифа на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя для ООО "Промсервис" были учтены нормативные технологические потери тепловой энергии в объеме 5%, полагает, что определение иного размера нормативных потерь причинит убытки обществу.

Проанализировав доводы сторон, суд первой инстанции правомерно принял спорный пункт в редакции ответчика как соответствующий требованиям действующего законодательства.

В силу пункта 11 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

В силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей в ее ходе часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается теплоснабжающей организации.

Соответственно в отношении количества энергии, не дошедшей до потребителей, сетевая компания по отношению к теплоснабжающей организации сама выступает в качестве потребителя, вследствие чего у нее возникает обязанность по уплате стоимости энергии на основании статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой оплата энергии производится за фактически принятое количество энергии.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что компенсации подлежат фактические потери тепловой энергии, возникающие в сетях.

Принимая во внимание, что на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сетей истца и ответчика, а также на сетях конечных потребителей приборы учета не установлены, объем фактических потерь тепловой энергии, имевших место в сетях истца, подлежит определению расчетным способом.

Пунктом 7 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" предусмотрено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации

Раздел V "Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей" Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034, не предусматривает предложенного истцом метода расчета фактических потерь, согласно которому в случае отсутствия приборов учета фактические потери тепловой энергии принимаются равными объему нормативных потерь, установленных РСТ для теплосетевой организации.

Проанализировав изложенные ранее нормы права, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предложенная истцом редакция спорного пункта не соответствует нормам действующего законодательства и принял пункт 2.3.19 в редакции ответчика, предусматривающий использование предусмотренных действующим законодательством расчетных способов определения фактических потерь тепловой энергии в сетях теплосетевой организации.

Вопреки доводам жалобы, принятой судом редакцией спорного пункта права истца не нарушены.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение Арбитражного суда Пермского края от 25 марта 2016 года в обжалуемой части является законным и обоснованным, принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 25 марта 2016 года по делу N А50-24849/2015 в обжалованной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.Г.Масальская

Судьи

М.В.Бородулина С.А.Яринский