Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2016 г. N 15АП-8641/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 октября 2016 г. N Ф08-7401/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о привлечении к административной ответственности

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения

город Ростов-на-Дону

29 июня 2016 г.

дело N А32-39896/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Илюшина Р.Р., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КВАЗАРЭНЕРГОСЕРВИС-ЮГ"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.04.2016 по делу N А32-39896/2015, принятое судьёй Колодкиной В.Г.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КВАЗАРЭНЕРГОСЕРВИС-ЮГ"

к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в городе Новороссийске

о признании незаконном и отмене постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КВАЗАРЭНЕРГОСЕРВИС-ЮГ" (далее - ООО "КВАЗАРЭНЕРГОСЕРВИС-ЮГ", ООО "КЭС-ЮГ", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - УФМС по Краснодарскому краю, управление, административный орган) об отмене постановления от 03.08.2015 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в сумме 400 000 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.04.2016 постановление управления изменено в части назначения административного штрафа, размер штрафа снижен до 250 000 рублей. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества вмененного ему состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к ответственности и отсутствием оснований для признания его малозначительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "КВАЗАРЭНЕРГОСЕРВИС-ЮГ" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на проведение проверки не в отношении общества, а в отношении заказчика работ. Общество указало, что о проведении проверки не уведомлось, с распоряжением о проведении проверки от 06.07.2015 N 116 ознакомлен инженер генподрядчика Терещенко О.В., который и присутствовал при проведении проверки. Строительно-монтажные работы на объекте "Столовая на 1000/1000 мест/обедов с отдельно стоящим продовольственным складом на 65 тонн в Геопорту г. Новороссийска" проводится генеральным подрядчиком ОАО "Главное управление обустройства войск", которое осуществляет пропускной режим на строящийся объект. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие прекращение обязательств ОАО "Главное управление обустройства войск" по обеспечению пропускного режима работников на территорию объекта и исключающие его ответственность за соблюдение требований действующего законодательства при производстве строительно-монтажных работ на объекте. На момент проведения проверки (07.07.2015) все строительно-монтажные работы на объекте осуществлялись силами и средствами субподрядчика, привлеченного обществом, - ООО "Югстрой", что подтверждается актом приема-передачи строительной площадки от 05.06.2015 и проведенными расчетами между подрядчиком и субподрядчиком. Согласование ООО "Югстрой" в качестве субподрядной организации произведено генеральным подрядчиком ОАО "Главное управление обустройства войск". К объяснениям гражданина Украины Смородского Сергея Николаевича следует относиться критически. Принадлежность прораба Кости к какой-либо организации в ходе проверки не установлена. Часть документов административный орган получил за рамками проведенной проверки. Суд неправомерно не применил положения статьи 2.9 КоАП РФ, назначенное обществу наказание не соответствует тяжести совершенного обществом правонарушения и носит карательный, а не превентивный характер. В отношении общества вынесено 22 постановления о привлечении к административной ответственности в виде штрафа в размере 400 000 руб. Суд не применил правовой механизм, заложенный в постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений статей 7.3, 9.1, 14.43, 15.19, 15.23.1 и 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с запросом Арбитражного суда Нижегородской области и жалобами обществ с ограниченной ответственностью "Барышский мясокомбинат" и "ВОЛМЕТ", открытых акционерных обществ "Завод "Реконд", "Эксплуатационно-технический узел связи" и "Электронкомплекс", закрытых акционерных обществ "ГЕОТЕХНИКА П" и "РАНГ" и бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Детская городская больница N 3 "Нейрон" Министерства здравоохранения Удмуртской Республики" (далее - постановление N 4-П).

В отзыве на апелляционную жалобу управление не согласилось с доводами общества, просило в удовлетворении его требований отказать.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили, о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании распоряжения от 06.07.2015 N 116 административный орган провел выездную проверку соблюдения миграционного законодательства по адресу: Краснодарский кр., г. Новороссийск, Сухумское шос., д. 47 "А", в ходе которой выявил, что общество при строительстве объекта "Столовая на 1000/1000 мест/обедов с отдельно стоящим продовольственным складом на 65 тонн в Геопорту г. Новороссийска" привлекло к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Украины Смородского Сергея Николаевича, 13.01.1965 года рождения, не имеющего патента на работу на территории Российской Федерации. Указанное нарушение зафиксировано в акте проверки от 13.07.2015 N 116.

По результатам проверки административным органом составлен протокол об административном правонарушении от 21.07.2015 N . 700646.

Рассмотрев материалы проверки, административным органом 03.08.2015 вынесено постановление по делу об административном правонарушении о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении на него административного штрафа в размере 400 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации только при наличии разрешения на работу.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих граждан разрешения на работу либо патента, если такое разрешение или патент требуются в соответствии с федеральным законом. В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ указано, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения (пункт 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными доказательствами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суд установил, что на основании договора от 05.06.2015 N 2015/2-440, заключенного с генподрядчиком (ОАО "Главное управление обустройства войск"), общество осуществляло строительно-монтажные работы на объекте "Столовая на 1000/1000 мест/обедов с отдельно стоящим продовольственным складом на 65 тонн в Геопорту г. Новороссийска" по адресу: Краснодарский кр., г. Новороссийск, Сухумское шос., д. 47А.

Согласно пункту 2.1 указанного договора генподрядчик финансирует, оказывает необходимое содействие подрядчику (обществу) и осуществляет контроль за выполнением работ, а подрядчик - выполняет строительно-монтажные работы, необходимые для ввода в эксплуатацию объекта.

Следовательно, осуществление всех строительно-монтажных работ на объекте возложено на подрядчика (общество).

Исходя из пункта 2.2 указанного договора, подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с определенными в нем условиями собственными и/или привлеченными силами и средствами.

Глава 7 договора предоставляет подрядчику право привлекать субподрядные организации. В силу пункта 6.3.8 договора генподрядчик рассматривает и согласовывает привлекаемые подрядчиком для выполнения работ, предусмотренных договором, субподрядные организации.

Пунктом 7.1.3 договора определено, что привлечение субподрядчиков не освобождает подрядчика от обязательств и ответственности по договору. Подрядчик несет ответственность перед генподрядчиком за действия и упущения субподрядчиков, как за свои собственные. В соответствии с пунктом 7.2.20 договора подрядчик обязан нести ответственность за выполнение или ненадлежащее выполнение обязательств субподрядчиками, заключившими договоры с подрядчиком. На него также возложены обязанность оформления разрешения на производство работ и ответственность перед компетентными государственными и муниципальными органами за нарушение правил и порядка ведения работ, как со стороны самого подрядчика, так и со стороны привлеченных им субподрядных организаций (пункт 7.2.27 договора). Обеспечение общего порядка на строительной площадке является обязанностью подрядчика (пункт 9.7 договора).

ООО "КЭС-ЮГ" 05.06.2015 заключен договор субподряда N 150605 с ООО "ЮГСТРОЙ".

В ходе проверки заказчика работ при строительстве объекта "Столовая на 1000/1000 мест/обедов с отдельно стоящим продовольственным складом на 65 тонн в Геопорту г. Новороссийска" на территории строительного объекта выявлен привлеченный к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданин Украины Смородский С.Н., не имеющий патент на работу на территории Российской Федерации.

В своем объяснении данный гражданин Украины пояснил, что он осуществлял трудовую деятельность в качестве разнорабочего, помогал устанавливать опалубку, работодателем является ООО "КЭС-ЮГ", руководит на строительном объекте прораб Костя.

Факт осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином подтверждается материалами дела, в том числе, актом проверки, объяснениями гражданина, договором на выполнение строительно-монтажных работ от 05.06.2015 N 2015/2-440.

В процессе рассмотрения дела об административном правонарушении общество дополнительно представило договор подряда от 05.06.2015 N 150605.1, заключенный между обществом и ООО "ЮгСтрой", копию договора купли-продажи материальных ценностей от 01.07.2015 N 150701.1, платежное поручение от 08.06.2015 N 8 по которому общество перечислило ООО "ЮгСтрой" 38 835 тыс. рублей аванса на выполнение строительно-монтажных работ по договору от 05.06.2015 N 150605.1.

Согласно акту приема-передачи от 05.06.2015, подписанному обществом (подрядчик) и ООО "ЮгСтрой" (субподрядчик), строительная площадка передана для выполнения субподрядчиком проектно-изыскательных работ и строительства объектов.

При этом из ответа ООО "Югстрой" от 10.08.2015 следует, что указанные в запросе управления от 06.08.2015 N 81/14-233 иностранные граждане, в том числе Смородский С.Н., сотрудниками субподрядчика не являются.

Таким образом, в материалы дела не представлены доказательства привлечения к выполнению работ Смородского С.Н. именно ООО "ЮгСтрой" (субподрядчиком).

Кроме того, вышеуказанными пунктами договора генерального подряда ответственность за действия субподрядчика возложены на общество.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что доводы о том, что общество не является субъектом, привлекшим к трудовой деятельности иностранного гражданина, являются необоснованными и не соответствуют материалам дела.

Из приведенных обстоятельств по делу, следует, что обществом совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, выразившееся в допуске к трудовой деятельности иностранного гражданина, при отсутствии у этого гражданина патента, предусмотренного ст.2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

Вина общества выражается в непринятии всех необходимых и предусмотренных законом мер для соблюдения требований действующего законодательства, в том числе в неосуществлении контроля за общим порядком на строительной площадке и привлекаемыми к выполнению работ на объекте лицами.

Доводы апелляционной жалобы о том, что проверка проводилась не в отношении общества, а в отношении заказчика работ, общество не уведомлялось о проведении проверки, с распоряжением о проведении проверки от 06.07.2015 N 116 ознакомлен инженер генподрядчика Терещенко О.В., который и присутствовал при проведении проверки, что является грубым нарушением Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ), судебной коллегией не принимаются.

В соответствии с пунктом 5 части 4 статьи 1 Закона N 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в частности, федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции.

Согласно части 2 статьи 32 Закона N 115-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Закона N 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 3 - 10 статьи 32 Закона N 115-ФЗ.

Пунктом 3 части 5 статьи 32 Закона N 115-ФЗ установлено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

Предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в пунктах 2 и 3 части 5 статьи 32 Закона N 115-ФЗ, не допускается (часть 10 статьи 32 Закона N 115-ФЗ).

Кроме того в рассматриваемом случае проверка проводилась в отношении заказчика работ с целью установления факта соблюдения требований миграционного законодательства по адресу гор. Новороссийск, Сухумское шоссе, 47 А. Непосредственно в ходе проверки установлено привлечение обществом к трудовой деятельности гражданина Украины, не имеющего патент на работу на территории Российской Федерации. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ, непосредственное выявление признаков административного правонарушения является достаточным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и привлечения к административной ответственности, независимо от повода проверки и порядка ее проведения.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, не допущено. Протокол и постановление по делу об административном правонарушении составлены в присутствии генерального директора общества Григорьева Ю.Г., что подтверждается подписями директора на указанных документах.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного правонарушения, в соответствии со статьей 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отнесено к компетенции суда, органа, должностного лица, рассматривающего дело об административном правонарушении, который, при вынесении решения о привлечении к административной ответственности данные обстоятельства обязан учитывать.

Оспариваемым постановлением заявителю назначено наказание в виде штрафа в размере 400 000 руб., который снижен судом до минимального размера санкции предусмотренной ч.1 ст. 18.15 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях РФ 250 000 руб.

Ссылка в мотивировочной части решения суда первой инстанции на наличие оснований для снижения суммы штрафа ниже низшего предела носит характер технической опечатки, поскольку как в резолютивной части решения, а также резолютивной и мотивировочной частях полного текста решения суд счел необходимым снизить размер штрафа до 250 тыс. рублей.

Общество полагает, что в данном случае подлежат применению положения о малозначительности.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В силу пункта 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Однако судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих об исключительности рассматриваемого случая, в связи с чем оснований для квалификации правонарушения в качестве малозначительного не имеется. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается в пренебрежительном отношении заявителя к соблюдению установленного публичного порядка привлечения иностранного гражданина к осуществлению трудовой деятельности.

Факт социальной опасности совершенного деяния подтверждается также установленным законодателем повышенным размером штрафных санкций за данное правонарушение.

Ссылка заявителя на наличие оснований для снижения размера назначенного штрафа ниже низшего предела, также является необоснованной.

Согласно установленным по делу обстоятельствам общество отрицает свою причастность к привлечению иностранного гражданина к трудовой деятельности, ссылаясь на посреднический характер своей деятельности. Доказательства тяжелого имущественного положения, не позволяющего понести назначенное наказание, обществом не представлены.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку доказательств, имеющихся в материалах дела, но не подтверждающих позицию заявителя жалобы, а потому отклоняются апелляционным судом.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.04.2016 по делу N А32-39896/2015 оставить без изменения апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Р.Р. Илюшин О.А. Сулименко