Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2016 г. N 11АП-4840/16

г. Самара

30 июня 2016 г.

Дело N А49-7066/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Бажана П.В., Корнилова А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Меликян О.В.,

с участием в судебном заседании:

представителя публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" - Разумцевой Е.В. (доверенность от 15.04.2016),

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - Шарафутдиновой В.И. (доверенность от 22.06.2016 N 02/ИВ/10204),

представитель Лунева Андрея Алексеевича - не явился, извещен надлежащим образом,

представитель общества с ограниченной ответственностью "Телеком" - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 29 июня 2016 года в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области,

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 03 марта 2016 года по делу N А49-7066/2015 (судья Голованова Н.В.),

по заявлению акционерного общества "Пенза ДжиЭсЭм" (ОГРН 1025801201062, ИНН 5835027280, правопреемник - публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы"), г.Пенза,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области, г.Москва,

с участием третьих лиц:

Лунев Андрей Алексеевич, г.Люберцы,

общество с ограниченной ответственностью "Телеком" (ОГРН 1143015001436, ИНН 3015102378) г.Астрахань,

о признании незаконным и отмене постановления об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" (далее - заявитель, общество, АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ") обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган, УФАС России по Московской области) о признании незаконным и отмене постановления от 14.04.2015 N 08-28/А1194-14 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (т.1 л.д.3-6).

В суд первой инстанции от АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" поступило ходатайство о замене заявителя по делу на Публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" в связи с тем, что Акционерное общество "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к Публичному акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы".

Определением суда первой инстанции, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - Лунев А.А., общество с ограниченной ответственностью "Телеком" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 03.03.2016 по делу N А49-7066/2015 заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции заменил заявителя по делу - Акционерное общество "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" на его процессуального правопреемника - Публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы".

Суд первой инстанции признал незаконным и отменил постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 14.04.2015 N 08-28/А1194-14 о назначении административного наказания, которым Акционерное общество "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" (ОГРН 1025801201062) привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб. (т.2 л.д.67-75).

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.2 л.д.86-92).

Общество апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Третьи лица отзыв на апелляционную жалобу не представили.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представитель общества отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей антимонопольного органа и общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, акционерное общество "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" зарегистрировано в качестве юридического лица 27.06.1997, о чем в ЕГРЮЛ 12.08.2002 внесена соответствующая запись за основным государственным регистрационным номером 1025801201062 (т.1 л.д.75-76).

09.09.2014 в антимонопольный орган в электронной форме поступило заявление Лунева Андрея Алексеевича о нарушении Федерального закона "О рекламе", в котором заявитель сообщил о том, что 05.09.2014 в 09 час. 02 мин. он получил на мобильный телефон нежелательное СМС-сообщение (реклама) следующего содержания: "Открыть-ООО-дешево! Допуск-СРО за 1 день-Лицензии-Адвокаты+7495-2560244" (т.1 л.д.92-93).

07.10.2014 должностным лицом антимонопольного органа вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 08-28/А1194-14 и проведении административного расследования (т.1 л.д. 91-92).

По результатам административного расследования должностным лицом антимонопольного органа 03.04.2015 составлен протокол N 08-28/А1194-14 об административном правонарушении, в котором АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" признано рекламораспространителем СМС-рекламы без согласия абонента, и его действия квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (т.1 л.д.70-71).

14.04.2015 исполняющим обязанности заместителя руководителя Московского областного УФАС России Стрельниковым Д.Ю. рассмотрены материалы административного дела и вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 08-28/А1194-14, которым АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100000 руб. (т.1 л.д.59-61).

Получив 09.06.2015 копию данного постановления антимонопольного органа (т.1 л.д.15) и считая его незаконным, а также нарушающим интересы в сфере экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 вышеназванной нормы кодекса при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (в редакции, действующей в период спорных отношений) установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (статья 4).

Согласно статье 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Статья 18 Закона о рекламе устанавливает требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи.

Согласно части 1 названной нормы распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как установлено административным органом, информация "Открыть-ООО-дешево! Допуск-СРО за 1 день-Лицензии-Адвокаты+7495-2560244", переданная 05.09.2014 в 09 час. 02 мин. на абонентский номер Лунева А.А. посредством СМС-сообщения, направлена на привлечение внимания к юридическим услугам, их продвижение на рынке, и является рекламой. Доказательств получения предварительного согласия абонента Лунева А.А. на получение указанной СМС-рекламы не представлено.

Из оспариваемого постановления антимонопольного органа следует, что предметом оценки по делу об административном правонарушении явилось бездействие АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" в процессе исполнения гражданско-правового договора об оказании услуг связи.

В частности, административным органом установлено, что рекламное СМС-сообщение распространялось на основании договора от 07.07.2014 N 18-05-125, заключенного между АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" (исполнитель) и ООО "Телеком" (заказчик), по условиям которого исполнитель обязан требовать должного исполнения обязательств заказчиком, запрашивать и получать от заказчика любые документы и достоверные сведения, необходимые исполнителю для надлежащего оказания услуг по настоящему договору (т.1 л.д.83).

Признавая АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, административный орган пришел к выводу о том, что общество является рекламораспространителем и должно нести ответственность за нарушения законодательства о рекламе.

Административным органом установлено, что состав вмененного заявителю административного правонарушения образует действие АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ", выразившееся в ненадлежащем контроле за соблюдением условий вышеназванного гражданско-правового договора.

Суд первой инстанции правомерно признал позицию антимонопольного органа ошибочной, исходя из следующего.

Согласно пунктам 2.1, 2.2 договора предоставления услуг от 07.07.2014 N 18-05-125 исполнитель (АО "ПензаДжиэсэм") обязуется предоставлять услуги по конвертированию телематических протоколов, используемых заказчиком (ООО "Телеком") для отправки СМС-сообщений, в протоколы сетей подвижной связи с необходимым уровнем качества, а также обеспечить учет объема предоставляемых услуг. В рамках услуг исполнитель обязуется обеспечить функционирование комплекса исполнителя 24 часа в сутки 7 дней в неделю (т.1 л.д.83).

В соответствии с терминами и определениями, изложенными в разделе 1 договора от 07.07.2014 N 18-05-125, комплекс исполнителя - совокупность аппаратно-программных средств исполнителя, обеспечивающих конвертирование телематических протоколов, используемых заказчиком для отправки СМС-сообщений, в протоколы сетей подвижной связи; комплекс заказчика - совокупность аппаратно-программных средств заказчика, позволяющих формировать и отправлять СМС-сообщения абонентам с использованием услуг исполнителя, отслеживать их статус, а также получать от исполнителя информацию, связанную с оказанием услуг; абонент - лицо, с которым у заказчика имеется договоренность об отправке на мобильный телефон СМС-сообщений (предварительное согласие абонента на получение СМС-сообщений) и пользующееся услугами сотовой телефонной связи на основании договора с оператором (п.1.2, 1.3, 1.4).

Согласно пункту 2.5 договора от 07.07.2014 N 18-05-125 формирование текста СМС-сообщения и набор абонентского номера для доставки абоненту производится заказчиком с соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации и Правил предоставления услуг и не включается в услуги по настоящему договору.

Пунктом 3.2.3 договора предусмотрена обязанность заказчика по получению предварительного письменного согласия от абонента, на абонентский номер которого будет производиться отправка СМС-сообщений с информацией заказчика.

Согласно пунктам 5.9, 5.10 договора исполнитель не является создателем (изготовителем) и распространителем СМС-сообщений, начиная с момента подготовки текста СМС-сообщения, его редактирования и заканчивая отправкой СМС-сообщения абонентам, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение СМС-сообщений, отправленных с комплекса заказчика, и их содержание и присваиваемый адрес отправителя, в полном объеме несет заказчик; исполнитель не вправе осуществлять проверку содержания передаваемых СМС-сообщений и не может нести ответственность за их содержание.

Таким образом, исходя из условий договора предоставления услуг от 07.07.2014 N 18-05-125, заключенного между АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" (исполнитель) и ООО "Телеком" (заказчик), суд первой инстанции установил, что исполнитель в данном случае является оператором связи, обеспечивающим техническую возможность передачи смс-сообщения заказчика абоненту, и в его обязанности не входит определение абонентов и содержания СМС- сообщений.

В силу пункта 68 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи (передача смс, ммс сообщений и иного контента).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что заявитель не участвовал в создании либо распространении рекламы.

Доказательств обратного в материалы дела административным органом не представлено.

Следовательно, административный орган не доказал факт распространения именно АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" рекламы, в том числе и с нарушением положений Закона о рекламе.

Субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Суд первой инстанции правильно указал, что в данном случае заявитель не осуществлял распространение рекламы и не является рекламораспространителем в смысле понятий, определенных Законом о рекламе.

Фактически оспариваемым постановлением АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" привлечено к административной ответственности за то, что имело правовую и техническую возможность выяснить, имеется ли согласие абонента на получение СМС-рекламы, либо отказаться от распространения рекламы, но не воспользовалось предоставленным правом, предусмотренным договором предоставления услуг от 07.07.2014 N 18-05-125.

Между тем, действия АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" по неосуществлению надлежащего контроля за соблюдением условий договора не образуют состав вмененного обществу административного правонарушения.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правильно указал, что надлежащий субъект административного правонарушения антимонопольным органом не установлен, а заявитель не является лицом, виновным в совершении административного правонарушения, за которое он привлечен к административной ответственности оспариваемым постановлением.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии в действиях заявителя вменяемого ему в вину состава административного правонарушения.

В силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что при наличии обстоятельства, исключающего производство по делу, у административного органа не имелось оснований для привлечения АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в связи с чем оспариваемое постановление является незаконным.

Данный вывод также соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 305-АД15-1441 от 30.03.2015 по делу N А40-99466/2014 (т.2 л.д.4-5), в постановлении N 305-АД15-2855 от 28.05.2015 по делу N А40-99475/2014 (т.2 л.д.55-58).

Суд первой инстанции установил, что в рассматриваемом случае административным органом была нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности.

В силу положений статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении административный орган обязан установить факт явки законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела, выяснить, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке о дате и месте рассмотрения дела, выяснить причины неявки участников производства по делу и принять решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В нарушение требований названной нормы КоАП РФ оспариваемое постановление вынесено административным органом в отсутствие доказательств надлежащего извещения АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Как следует из текста оспариваемого постановления, оно было вынесено административным органом - 14.04.2015.

При этом, доказательств, подтверждающих направление законному представителю общества извещения о том, что дело будет рассмотрено 14.04.2015, административным органом в материалы арбитражного дела не представлено. Вместе с тем, в материалах дела имеются определения антимонопольного органа о назначении рассмотрения дела на другие даты.

В частности, определением от 06.04.2015 дело назначено к рассмотрению на 11 час. 30 мин. 16.04.2015 (т.1 л.д.69), определением от 16.04.2015 дело назначено к рассмотрению на 10 час. 0 0 мин. 29.04.2015 (т.1 л.д.66), определением от 29.04.2015 рассмотрение дела назначено на 10 час. 00 мин. 14.05.2015 (т.1 л.д.64).

Суд первой инстанции правильно указал, что сведений о том, что административным органом в порядке статьи 29.12.1 КоАП РФ было вынесено определение об исправлении допущенной в постановлении опечатки в дате рассмотрения дела (с 14 апреля 2015 года на 14 мая 2015 года) в материалах настоящего дела не имеется, равно как и не имеется доказательств направления копии такого определения лицу, привлеченному к административной ответственности, как того требует часть 4 статьи 29.12.1 КоАП РФ.

Ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении само по себе является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, в том числе, права на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, права пользоваться юридической помощью защитника.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В данном случае суд первой инстанции установил, что в нарушение вышеуказанной императивной нормы КоАП РФ оспариваемое постановление вынесено административным органом при отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения и с нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части, либо об изменении решения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что заявленные обществом требования подлежат удовлетворению, а оспариваемое постановление - признанию незаконным и отмене.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылки апеллянта на судебную практику, которая не имеет преюдициального значения при рассмотрении настоящего дела. Суд оценивает все доказательства по внутреннему убеждению.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно части 5 статьи 30.2 КоАП РФ, части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, как не облагаются пошлиной и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 03 марта 2016 года по делу N А49-7066/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

П.В. Бажан А.Б. Корнилов