Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2016 г. N 09АП-23030/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2016 г. N Ф05-14303/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

01 июля 2016 г.

Дело N А40-250765/15

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Савенкова О.В.,

судей Солоповой А.А., Александровой Г.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Суриловым М.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "ВинНет Р"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2016 и решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2016 по делу N А40-250765/2015, принятое судьей Березовой О.А. (41-2124),

по иску ЗАО "ВинНет Р" (ИНН 7723756585, ОГРН 1107746330251)

к ответчикам: 1) ООО "ФЕМИДА" (ИНН 7734595266, ОГРН 5087746384358);

2) ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" (ИНН 7714357295, ОГРН 1157746906745)

о взыскании задолженности по договору аренды

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Аксенов Ю.А. по доверенности от 25.02.2016, Подгорный П.В. по доверенности от 01.07.2014;

от ответчиков: от 1-го Хан Д.А. по доверенности от 29.12.2015, от 2-го Смолин С.А. по доверенности от 29.02.2016, Хан Д.А. по доверенности от 29.12.2015, Гвоздев Д.Е. по доверенности от 29.02.2016;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "ВинНет Р" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "ФЕМИДА" и обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" о солидарном взыскании в рублях по курсу Банка России на дату исполнения решения суда 128982 847, 32 долларов США в виде арендной платы по договорам аренды от 27.08.2010 N 1-6-Д и N 2-8-Д за период с 01.01.2016 по 31.08.2035.

Истец заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве соответчиков:

- компании "Абурит Энтерпрайзес Лимитед" (ABOURIT ENTERPRISES LIMITED) - юридическое лицо, созданное по законодательству Республики Кипр, имеющую место нахождения по адресу: 1065, Кипр, Никосия, Арх. Макариу III, 2-4, Кэпитал Центр, 9 этаж (1065, Cyprus, Nicosia, Arch. Makariou III, 2-4 CAPITAL CENTER, 9th floor); 2

- компании "АЛ.С. Директоре Лимитед" (A.T.S. DIRECTORS LIMITED) - юридическое лицо, созданное по законодательству Республики Кипр, имеющую место нахождения по адресу: 1065, Кипр, Никосия, Арх. Макариу III, 2-4, Кэпитал Центр, 9 этаж (1065, Cyprus, Nicosia, Arch. Makariou III, 2-4 CAPITAL CENTER, 9th floor);

- компании "АЛ.С. Менеджере Лимитед" (A.T.S. MANAGERS LIMITED) - юридическое лицо, созданное по законодательству Республики Кипр, имеющую место нахождения по адресу: 1065, Кипр, Никосия, Арх. Макариу III, 2-4, Кэпитал Центр, 9 этаж (1065, Cyprus, Nicosia, Arch. Makariou III, 2-4 CAPITAL CENTER, 9th floor);

- компании "Датаспейс Холдингс ЛТД" (DATASPACE HOLDINGS LTD) - юридическое лицо, созданное по законодательству Каймановых островов, имеющую место нахождения по адресу: Каймановы острова, Гранд Кайман, KY1-1104, Мэйплс Корпорейт Сервисез ЛТД (Grand Cayman, KY1-1104, Cayman Islands, MAPLES CORPORATE SERVICES LTD).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.201г. по делу N А40-250765/2015 в удовлетворении ходатайства истца о привлечении указанных лиц в качестве соответчиков отказано.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2016 по делу N А40-250765/2015 в удовлетворении иска отказано. При этом суд исходил из того, что истец в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковые требования не обосновал и документально не подтвердил.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение и решение суда первой инстанции отменить, привлечь указанных лиц в качестве соответчиков и удовлетворить заявленные исковые требования. Заявитель апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального права.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца требования апелляционных жалоб поддержали по изложенным в ней мотивам, просили отменить определение и решение суда первой инстанции.

Представители ответчиков требования апелляционных жалоб не признали. Просили определение и решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, не находит оснований для отмены судебных актов по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 27.08.2010 между истцом (арендодателем) и ООО "ФЕМИДА" (арендатором, ответчик N 1) был заключен договор аренды нежилого здания N 1-6-Д (далее - Договор N 1-6-Д), по которому истец обязался передать арендатору в аренду здание площадью 5417,2 кв.м., расположенное по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 6, сроком на 25 лет.

Договор N 1-6-Д зарегистрирован Управлением Росреестра по г. Москве, что следует из отметки на договоре.

В соответствии с п. 2.3 и 2.4 Договора N 1-6-Д передача здания в аренду и возврат его из аренды согласно производится по акту приемки-передачи.

В соответствии со ст. 614 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды.

Согласно разделу 5 Договора N 1-6-Д арендная плата составляет 350 долларов США за 1 кв.м. площади здания, применяемой для целей определения арендной платы (5398,8 кв.м.), в год, включая НДС. Расчеты по договору производятся в рублях по курсу Банка России на дату платежа. Арендная плата включает в себя налог на имущество, земельный налог, плату за право прохода и проезда к зданию и плату за пользование земельным участком и не включает в себя коммунальные платежи.

В силу п. 5.2, 5.3 Договора N 1-6-Д арендная плата уплачивается ежеквартально авансовыми платежами не позднее 20-го числа последнего месяца предыдущего квартала. В течение срока действия договора аренды размер арендной платы подлежит ежегодной индексации на процентную величину ценового индекса потребителей в США за предыдущий год, при этом в случае понижения такой процентной величины ниже 3 % индексация должна быть произведена на 3 %, равно как и при повышении такой процентной величины выше 10 % индексация проводится на 10 %. Индексация применяется к арендной ставке без учета НДС. Изменение арендной платы происходит путем заключения сторонами дополнительного соглашения к договору.

В соответствии с разделом 13 Договора N 1-6-Д арендодатель вправе во внесудебном одностороннем порядке досрочно отказаться от исполнения договора, если арендатор допускает просрочку в уплате арендной платы более чем на 90 календарных дней.

На основании дополнительного соглашения от 18.09.2015 N 5 размер арендной платы с 01.09.2015 составляет 408,90 долларов США за 1 кв.м. площади, применяемой для целей определения арендной платы, в год, с учетом НДС.

На аналогичных условиях 27.08.2010 между истцом (арендодателем) и ООО "ФЕМИДА" (арендатором, ответчик N 1) был заключен договор аренды нежилого здания N 2-8-Д (далее - Договор N 2-8-Д), по которому истец обязался передать арендатору в аренду здание площадью 5097,6 кв.м., расположенное по адресу: г.Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 8, сроком на 25 лет.

Ставка арендной платы согласована сторонами в размере 350 долларов США за 1 кв.м. площади здания в год, включая НДС (по дополнительному соглашению от 18.09.2015 N 6 размер арендной платы с 01.09.2015 составил 508,90 долларов США за 1 кв.м. площади в год, включая НДС).

Сторонами также заключены договоры аренды земельных участков с кадастровыми номерами 77:04:0001018:1011 и 77:04:0001018:9944, на которых находятся указанные здания.

Истец сослался на то, что 03.06.2015 единственным участником арендатора принято решение о реорганизации ООО "ФЕМИДА" в форме выделения, в Едином государственном реестре юридических лиц внесены записи о реорганизации ООО "ФЕМИДА" в форме выделения из него ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" (ответчик N 2).

Истец указал, что при реорганизации ответчика N 1 активы и обязательства распределены недобросовестно, что привело к нарушению интересов истца как кредитора ответчика N 1, в связи с чем истец 29.08.2015 г. на основании п. 2 ст. 60 ГК РФ направил ответчику N 1 требование о досрочном исполнении обязательства по уплате арендной платы по двум Договорам аренды зданий за весь период их действия, то есть за период с 01.01.2016 по 31.08.2035.

На недобросовестное распределение активов и обязательств, по мнению истца, указывает то, что права и обязанности по Договорам переданы ответчику N 2, в то время как права на здание по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 9, - и иные активы, которые приносят доход, переданы ответчику 1; субарендатором зданий является ООО "ДатаСпейс Партнерс", которое аффилировано с ответчиком 1, при этом для ответчика N 2 единственным видом дохода является доход от субаренды, получаемый от ООО "ДатаСпейс Партнерс".

Истец указал, что ответчик N 2 неспособен к ведению самостоятельной хозяйственной деятельности, так как не наделено для этого необходимыми активами, фактически вся деятельность ответчика N 2 сводится к администрированию внутригруппового долга по договорам субаренды зданий по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 6 и 8.

Истец представил экспертное заключение, выполненное ООО "Интерэкспертиза", согласно которому информация, отраженная в передаточном акте, позволяет усомниться в величине и стабильности активов, переданных ответчику N 2, в то время как даже при наличии сомнений относительно величины и наличия некоторых отраженных в передаточном акте активов (дебиторская задолженность, неотделимые улучшения, расходы будущих периодов), ответчик N 1 владеет активами, в наличии которых не приходится сомневаться (основные средства, "входной" НДС, денежные средства), что позволит в случае необходимости погасить задолженность перед кредиторами за счет средств, полученных от продажи этих активов (экономии средств за счет принятия к вычету НДС).

В заключении проанализированы обязательства ответчиков и сделаны выводы о том, что величина обязательств ответчика N 2 в денежном выражении может значительно превышать величину, отраженную в передаточном акте, что значительно ухудшит его финансовое положение по сравнению с тем, информацию о котором возможно получить на основании передаточного акта и приложения к нему. Что касается обязательств ответчика N 1, то в заключении подвергается сомнению наличие долгосрочных обязательств на сумму 1.710.000.000 руб. и 95.000.000 руб., в связи с чем сделан вывод о том, что вся кредиторская задолженность ответчика N 1, отраженная в передаточном акте, относится к требованиям кредиторов третьей очереди (за исключением требований о выплате заработной платы в незначительной части), и в случае недостаточности средств для удовлетворения требований этих кредиторов денежные средства будут распределяться между такими кредиторам пропорционально суммам их требований вне зависимости от даты возникновения требования, включенного в реестр требований кредиторов.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции принял во внимание, что согласно п. 1 ст. 57 ГК РФ реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом; в соответствии с п. 4 ст. 58 ГК РФ при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

В соответствии со ст. 59 ГК РФ передаточный акт должен содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая обязательства, оспариваемые сторонами, а также порядок определения правопреемства в связи с изменением вида, состава, стоимости имущества, возникновением, изменением, прекращением прав и обязанностей реорганизуемого юридического лица, которые могут произойти после даты, на которую составлен передаточный акт; передаточный акт утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации юридического лица, и представляется вместе с учредительными документами для государственной регистрации юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации, или внесения изменений в учредительные документы существующих юридических лиц.

В силу п. 1 ст. 60 ГК РФ в течение 3-х рабочих дней после даты принятия решения о реорганизации юридического лица оно обязано уведомить в письменной форме уполномоченный государственный орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, о начале процедуры реорганизации с указанием формы реорганизации. На основании такого уведомления уполномоченный государственный орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, вносит в единый государственный реестр юридических лиц запись о том, что юридические лица находятся в процессе реорганизации. Реорганизуемое юридическое лицо после внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о начале процедуры реорганизации дважды с периодичностью один раз в месяц опубликовывает в средствах массовой информации, в которых опубликовываются данные о государственной регистрации юридических лиц, уведомление о своей реорганизации. В уведомлении о реорганизации указываются сведения о каждом участвующем в реорганизации, создаваемом или продолжающем деятельность в результате реорганизации юридическом лице, форма реорганизации, описание порядка и условий заявления кредиторами своих требований, иные сведения, предусмотренные законом.

В силу п. 2 ст. 60 ГК РФ кредитор юридического лица, если его права требования возникли до опубликования первого уведомления о реорганизации юридического лица, вправе потребовать в судебном порядке досрочного исполнения соответствующего обязательства должником, а при невозможности досрочного исполнения - прекращения обязательства и возмещения связанных с этим убытков, за исключением случаев, установленных законом или соглашением кредитора с реорганизуемым юридическим лицом. Требования о досрочном исполнении обязательства или прекращении обязательства и возмещении убытков могут быть предъявлены кредиторами не позднее чем в течение 30-ти дней после даты опубликования последнего уведомления о реорганизации юридического лица.

Предъявленные в указанный срок требования должны быть исполнены до завершения процедуры реорганизации, в том числе внесением долга в депозит в случаях, предусмотренных ст. 327 ГК РФ.

Как указано в п. 5 ст. 60 ГК РФ, если передаточный акт не позволяет определить правопреемника по обязательству юридического лица, а также если из передаточного акта или иных обстоятельств следует, что при реорганизации недобросовестно распределены активы и обязательства реорганизуемых юридических лиц, что привело к существенному нарушению интересов кредиторов, реорганизованное юридическое лицо и созданные в результате реорганизации юридические лица несут солидарную ответственность по такому обязательству.

Согласно передаточному акту от 31.05.2015 (далее - Передаточный акт) основные средства стоимостью 1.860.565.245 руб. передаются ответчику N 1. Из приложения к Передаточному акту следует, что в составе основных средств учтено здание площадью 6564,8 кв.м. по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д.11, стр. 9, - остаточной стоимостью 1.174.829.815 руб.

При этом суд первой инстанции принял во внимание, что указанное здание находится в залоге (ипотеке) на основании договора об ипотеке от 08.10.2013 N OPIC/118-2010-776-DI, заключенного ответчиком N 1 (залогодателем) с Корпорацией зарубежных частных инвестиций OPIC (залогодержателем), по которому в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору от 16.09.2011, заключенному OPIC в качестве займодавца и ООО "ДатаСпейс Партнерс" в качестве заемщика, ответчик N 1 передает в залог (ипотеку) здание по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 9, - при этом договором залогодержателю предоставлено право обратить взыскание на предмет залога во внесудебном порядке. Ипотека зарегистрирована в ЕГРП 02.12.2013.

Давая оценку заключению ООО "Интерэкспертиза", суд первой инстанции посчитал, что оно подготовлено без учета данного обременения здания, а лицам, которые составляли заключение, информация о наличии этого обременения не предоставлялась. Кроме того, в заключении не учтен факт передачи ответчику N 1 обязательств по долгосрочным договорам займов, заключенных с компанией KARETU INVESTMENTS LIMITED, которые также указано в Передаточном акте, и в приложении к нему.

К тому же передача здания на баланс ответчика N 1 влечет передачу ему и финансовых обязательств, связанных с этим зданием, в виде налога на имущество, расходов по страхованию и прочие расходы.

Помимо этого из приложения к Передаточному акту видно, что по состоянию на 31.05.2015 непокрытый убыток ответчика N 1 составлял 908.289.103 руб. По передаточному акту ответчику N 1 передана нераспределенная прибыль в размере 116.413.269 руб., в то время непокрытый убыток составил 1.024.702.372 руб.

Согласно Передаточному акту ответчику N 1 передана дебиторская задолженность в размере 39.627.712 руб., в то время как размер кредиторской задолженности, передаваемой ответчику N 1, составил 110.908.752 руб., в том числе по налогам - 15.364.239 руб., и, кроме того, задолженность по займам и кредитам в размере 1.442.551.338 руб.

На баланс ответчика N 1 переданы обязательства по договорам займа, заключенным с компанией KARETU INVESTMENTS LIMITED, от 20.01.2010 N 1/10, на сумму 12.500.000 долларов США (из приложения к передаточному акту видно, что по состоянию на 31.05.2015 размер обязательства составляет 1.015.892.072 руб.), от 15.09.2010 N 4/10 на сумму 5.000.000 долларов США (по состоянию на 31.05.2015 размер обязательства составляет 354.067.860 руб.), от 09.09.2011 N 01/11 на сумму 1.000.000 долларов США (по состоянию на 31.05.2015 размер обязательства составляет 72.591.406 руб.).

Ответчику N 2 передана дебиторская задолженность в размере 92.131.612 руб. и кредиторская задолженность в размере 10.917.331 руб.

Согласно приложению N 1 к Передаточному акту в составе основных средств стоимостью 1.860.565.245 руб., переданных ответчику N 1, учтены здание площадью 6564,8 кв.м. по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 9, - остаточной стоимостью 1.174.829.815 руб., основные средства, приобретенные для его использования (генераторы, холодильные установки и т. п.), земельный участок, на котором находится это здание, стоимостью 16.080.786 руб., с составе прочих внеоборотных активов, переданных ответчику N 1, учтены услуги, связанные с использованием указанного здания, в составе дебиторской задолженности учтена арендная плата, которая причитается к уплате арендаторами этого здания, в составе долгосрочных обязательств учтены обязательства по договорам займа от 09.09.2011 N 01/11 в размере 72 591 406 руб., от 20.01.2010 N 01/10 в размере 1 015 892 072 руб., от 15.09.2010 N 04/10 в размере 354.067.860 руб.

Ответчику N 2 переданы права и обязанности арендатора по договорам аренды нежилых зданий и земельных участков, заключенных с истцом, при этом ответчику N 2 в составе прочих внеоборотных активов переданы права по обеспечительному взносу, уплаченному истцу по договорам аренды зданий (в размере 16.648.925 руб. и 18.550.063 руб.), в составе дебиторской задолженности передается арендная плата, которая причитается к уплате субарендаторами зданий и земельных участков.

При таких данных суд согласился с позицией ответчиков, что реорганизация ООО "ФЕМИДА" направлена на оптимизацию его деятельности и связана с решением единственного участника разделить деятельность по использованию собственного актива (здания, которое находится в собственности ответчика N 1) и деятельность по использованию арендованных у истца зданий, которая фактически состоит в сдаче этих зданий в субаренду.

Согласно бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках ООО "ФЕМИДА" за 2014 год (предшествовавший реорганизации), по сравнению с 2012-2013 гг. размер долгосрочных и краткосрочных обязательств значительно увеличился (по итогам 2012 года - 756 413 тыс. руб., по итогам 2013 года - 2 750 898 тыс. руб., по итогам 2014 года - 3 440 579 тыс. руб.), в несколько раз увеличился размер непокрытого убытка (в 2012 году - 178 780 тыс. руб., в 2013 году - 359 646 тыс. руб., в 2014 году - 933 239 тыс. руб.), чистый убыток по итогам 2014 года составил 573 593 тыс. руб., в то время как по итогам 2013 года составлял 180 866 тыс. руб.

Из налоговой декларации по налогу на прибыль организаций по итогам 2015 года доходы ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" от реализации (от сдачи в субаренду зданий по адресу: г. Москва, ул.Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 6 и 8) составили 70 666 222 руб., внереализационные доходы - 6 280 360 руб., прибыль - 7296836 руб. В период после реорганизации ООО "ФЕМИДА" вид и источник дохода, получаемый от использования зданий, переданных истцом в аренду по договорам аренды N 1-6-Д и N 1-8-Д, не изменился по сравнению с видом и источником этого дохода до реорганизации.

Из бухгалтерской (финансовой) отчетности ООО "ФЕМИДА" видно, что результатом его деятельности по итогам 2015 года явился убыток в размере 609.025 тыс. руб., то есть размер убытка увеличился по сравнению с 2014 годом (573.593 тыс. руб.), а согласно аудиторским заключениям за 2013-2014 гг. ЗАО "ДЕЛОЙТ И ТУШ СНГ", стоимость чистых активов ответчика N 1 являлась меньше величины минимального уставного капитала, предусмотренного законодательством, в течение 2013-2014 гг. ответчик N 1 нес значительные убытки и, по мнению аудиторов, существует значительное сомнение в способности Компании непрерывно продолжать деятельность, а также реализовывать активы и исполнять обязательства без финансовой поддержки.

Согласно представленному ответчиками консультационному заключению АО "Бейкер Тили Рус Консалтинг" основные средств не могут быть рассмотрены в качестве источника исполнения обязательств перед истцом в силу того, что в полном объеме являются предметом залога по договору займа ООО "ДатаСпейс Партнерс" с иностранной компанией "Overseas Private Investment Corporation" от 16.09.2011 N OPIC/118-201-776-DI, отложенные налоговые активы могут быть использованы исключительно для расчетов по налогу на прибыль, сохранение их на балансе ответчика N1 не влияет на возможности ответчика N2 отвечать по своим обязательствам перед истцом, основная часть (88 %) от суммы прочих внеоборотных активов, передаваемых ответчику N1, представляет собой долгосрочную дебиторскую задолженность по договору присоединения энергопринимающих устройств к электрической сети, заключенному с ОАО "МОЭСК", при этом из объяснений представителей ответчиков следует, что этот договор заключен в целях подключения к электрической сети собственного здания арендатора. При этому переданные ответчику N2 в составе прочих внеоборотных активов обеспечительные взносы за услуги по аренде нежилых зданий на сумму 35, 2 млн. руб. непосредственно направлены на исполнение обязательств ответчика N2 перед истцом.

На баланс ответчика N 1 передаются 3 займа иностранной компании KARETU INVESTMENTS LIMITED на сумму 1442,55 млн. руб. (по состоянию на 31.05.2015), при этом рост курса доллара США от 29,5184 на 20.01.2010 до 52,9716 на 31.05.2015 (79%) и до 78,9969 на 28.01.2016 (более чем в 2,6 раза) ведет к наличию существенных валютных рисков по данным займам. Так, по состоянию на 28.01.2016 долг по займам составлял уже 2151,3 млн. руб. Таким образом, сохранение проблемного обязательства на балансе арендатора является позитивным фактором для ответчика N 2.

Положительным фактором для ответчика N 2 в заключении названа и передача на баланс ответчика N 1 непокрытого убытка в размере 1024,7 млн. руб., который образовался как за счет непокрытого убытка прошлых периодов, так и за счет убытка 2015 года, и передача на баланс ответчика N 2 прибыли в размере 116,4 млн. руб.

Согласно договору от 16.09.2011 N OPIC/118-201-776-DI ООО "ФЕМИДА" берет на себя обязательство солидарного поручительства по этому договору, размер обязательства, обеспеченного поручительством и залогом здания, составляет 45 млн. долларов США и может увеличиться до 150 млн. долларов США (в пределах одобренной кредитной линии), значительность размера этого обязательства и валютные риски создают реальную угрозу банкротства ООО "ФЕМИДА".

При этом ответчик N 2 обладает существенным преимуществом по сравнению с ответчиком N 1: чистые активы ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" превышают 116,4 млн. руб. против отрицательных (-1024,7 млн. руб.) у ООО "ФЕМИДА".

Суд первой инстанции также учел, что приобретение арендованных ООО "ФЕМИДА" зданий производилось истцом за счет займа в размере 91000000 руб., предоставленного истцу арендатором по договору займа от 08.07.2010, при этом по состоянию на 02.12.2015 арендатор уплатил истцу арендную плату по двум Договорам аренды на сумму более 1.484.125.835 руб., в то время как здания приобретены истцом за 76.194.000 руб. То есть, полученная истцом арендная плата превысила расходы истца на приобретение зданий более чем в 19 раз.

Кроме того, суд первой инстанции посчитал, что истец, предъявляя иск о взыскании арендной платы, начисленной за весь период действия договоров аренды, заключенных на срок 25 лет, злоупотребляет своими правами.

Так, согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом);

В соответствии с п. 2 ст. 10 ГК РФ в случае несоблюдения требований, предусмотренных п. 1., суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Условиями Договоров аренды предусмотрено право арендатора выкупить арендованные им у истца здания по истечении 10-ти лет срока аренды, при этом цена определяется исходя из годовой ставки арендной платы за 1 кв. м здания за 10-й год срока аренды, с учетом ее индексации, площади здания, ставки НДС и коэффициента 5.

То есть, если арендатор воспользуется правом выкупа зданий по истечении 10-ти лет срока аренды, это позволит ему сэкономить на уплате арендной платы за 10 лет (с учетом 10-ти лет, по истечении которых арендатору предоставлено право выкупить здания, и коэффициента 5, предусмотренного сторонами при определении выкупной цены).

Учитывая изложенное суд первой инстанции посчитал, что требование истца уплатить арендную плату вперед за весь период действия договоров аренды в принципе исключает возможность для арендатора такой экономии, в то время как арендодателю предоставляет возможность дополнительно обогатиться.

Кроме того, Договорами установлен запрет на отказ арендатора от исполнения договоров в одностороннем внесудебном порядке, в то время как арендодатель вправе во внесудебном одностороннем порядке досрочно отказаться от исполнения договора, если арендатор допускает просрочку в уплате арендной платы более чем на 90 календарных дней.

Так как арендная плата по Договорам установлена в долларах США, а уплачивается в рублях по курсу Банка России, в случае значительного изменения курса Банка России Договоры могут быть расторгнуты по инициативе арендодателя, при этом обязательства арендатора по уплате арендной платы прекратятся с момента расторжения договоров аренды в судебном или внесудебном порядке.

Суд первой инстанции посчитал, что удовлетворение иска о взыскании арендной платы за весь период действия Договоров приведет к тому, что в указанном случае обязательства арендатора по уплате арендной платы прекратятся, однако арендная плата будет им уплачена за весь период действия договоров (25 лет).

По мнению суда первой инстанции, это свидетельствует о злоупотреблении истцом своими правами. Размер исковых требований по курсу Банка России на дату предъявления иска составляет 8 546 197 090 руб. 86 коп., что в несколько раз превышает стоимость как всех активов ООО "ФЕМИДА" до реорганизации, так и всех активов ООО "ФЕМИДА" и ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" после реорганизации. В связи с этим суд первой инстанции усомнился в том, что истец, предъявляя иск, преследовал иную цель, помимо намерения обанкротить ответчиков и приобрести здание по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 9.

Помимо указанных выводов, суд первой инстанции согласился с позицией ответчиков о пропуске установленного законом срока для предъявления истцом требования, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 60 ГК РФ кредитор юридического лица, если его права требования возникли до опубликования первого уведомления о реорганизации юридического лица, вправе потребовать в судебном порядке досрочного исполнения соответствующего обязательства должником, при этом требования о досрочном исполнении обязательства или прекращении обязательства и возмещении убытков могут быть предъявлены кредиторами не позднее чем в течение 30-ти дней после даты опубликования последнего уведомления о реорганизации юридического лица.

Заявляя ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве соответчиков компаний "Абурит Энтерпрайзес Лимитед", "АЛ.С. Директоре Лимитед", "АЛ.С. Менеджере Лимитед", "Датаспейс Холдингс ЛТД", истец сослался на то, что единственным участником обоих ответчиков является компания "Абурит Энтерпрайзес Лимитед", которая и принимала решение о реорганизации ООО "ФЕМИДА", мажоритарным акционером этой компании является компания "Датаспейс Холдингс ЛТД", все компании, о привлечении которых в качестве соответчиков просит истец, созданы по законодательству Республики Кипр и Каймановых островов, в связи с чем являются лицами, способными оказывать влияние на деятельность ответчиков.

Отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства в порядке ст. 46 АПК РФ, суд первой инстанции указал, что ходатайство о привлечении соответчиков основано на п. 3 ст. 60 ГК РФ, который, как и п. 5 ст. 60 ГК РФ, предусматривает солидарную ответственность при реорганизации юридического лица, устанавливая, что солидарную ответственность перед кредитором наряду с юридическими лицами, созданными в результате реорганизации (ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ"), при реорганизации в форме выделения несет реорганизованное юридическое лицо (ООО "ФЕМИДА"), однако не по причине недобросовестного распределения активов и обязательств (последствия такого распределения закреплены в п. 5 ст. 60 ГК РФ), а по иной причине - если лица, имеющие фактическую возможность определять действия реорганизованных юридических лиц (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ), члены их коллегиальных органов и лицо, уполномоченное выступать от имени реорганизованного юридического лица (п. 3 ст. 53 ГК РФ), своими действиями (бездействием) способствовали наступлению перечисленных в п. 3 ст. 60 ГК РФ последствий для кредитора.

Истец в порядке, установленном ст. 49 АПК РФ, об изменении оснований иска не заявил, в связи с чем суд первой инстанции, принимая во внимание основания иска, указанные в исковом заявлении, не нашел оснований для привлечения в качестве соответчиков иностранных компаний по основанию, не указанному в исковом заявлении.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы истца о том, что суд лишил его возможности обжаловать определение об отказе в привлечении соответчиков, рассмотрев ходатайство и вынеся решение в одном судебном заседании, Девятый арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что АПК РФ не содержит нормы, обязывающей суд перенести судебное заседание после рассмотрения ходатайства о привлечении ответчиков.

Кроме того, ответчики обращали внимание суда первой инстанции на то, что в ходатайстве о привлечении соответчиков истец указывал на то, что указанные лица могли влиять своими действиями на наступление для него указанных в п.3 ст.60 ГК РФ негативных последствий. Вместе с тем, истец не указал, какие конкретно действия были совершены каждым из указанных лиц и каким образом они способствовали наступлению для него негативных последствий.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы истца относительно определения суда первой инстанции относительно отказа в удовлетворении ходатайства истца о привлечении соответчиков, не нашли правового и документального обоснования, фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводами суда первой инстанции о пропуске срока предъявления истцом требования о досрочном исполнении обязательств.

Согласно ст. 60 ГК РФ требования о досрочном исполнении обязательства или прекращении обязательства и возмещении убытков могут быть предъявлены в судебном порядке кредиторами не позднее чем в течение тридцати дней после даты опубликования последнего уведомления о реорганизации юридического лица.

То есть, требования должны быть предъявлены именно в судебном порядке. Иное толкование истцом условий названной нормы не основано на законе.

Ссылка истца на иной порядок, предусмотренный п.5 ст.51 Федерального закона 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не принимается судом апелляционной инстанции, положения Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае имеют преимущественную силу по отношению к п.5 ст.51 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", что прямо предусмотрено в п. 4. ст. 3 Федерального закона от 05.05.14г. N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации".

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка доводам сторон и имеющимся в деле доказательствам.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения определения и решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271, п. 1 ч. 4 ст. 272 АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2016 и решение Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2016 по делу N А40-250765/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Савенков

Судьи

А.А. Солопова Г.С. Александрова