Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2016 г. N 09АП-24706/16

г. Москва

1 июля 2016 г.

Дело N А40-31701/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Почта Сервис"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.04.2016 по делу N А40-31701/16 принятое судьей Вигдорчиком Д.Г. (шифр судьи: 145-273)

по заявлению ООО "Почта Сервис" (ОГРН 1057749621115, 127015, Москва, ул. Вятская, д. 27, стр. 22)

к УФАС по г.Москве (107078, Москва, Мясницкий пр., д. 4, стр. 1)

третье лицо: Прокуратура Северного административного округа г. Москвы (125252, Москва, ул. Куусинена, д. 21)

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Короткова Л.Д. по доверенности от 08.02.2016;
от ответчика:	Яремчук А.В. по доверенности от 28.12.2015;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Почта Сервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве о признании незаконным и об отмене постановления от 28.01.2016 г. по делу 4-14.3-1229/77-15.

Решением от 20.04.2016 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование указывает на то, что решение суда первой инстанции является незаконным, необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель УФАС по г.Москве в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Прокуратурой Северного административного округа г.Москвы 11.12.2015 г. проведена проверка в отношении ООО "Почта Сервис" по адресу: 127015, г.Москва, ул.Вятская, дом 27, стр.7 на предмет соблюдения организацией законодательства о рекламе.

Проверкой установлено, что ООО "Почта Сервис" распространило в газете "Московский комсомолец" (N 268 (230) от 04.12.2015) рекламу стимулирующего мероприятия, проводимого ООО "Почта Сервис" следующего содержания: "Дата Вашего рождения может сделать Вас миллионером! Мы разыскиваем Главного победителя Новогодней Юбилейной 260-й акции, чтобы вручить ему суперприз: 1 500 000 рублей! За 7 лет мы провели 259 акций и вручили более 150 000 000 рублей. И сегодня мы разыскиваем нашего 260-го Главного победителя и единственного получателя 1 500 000 рублей. Может быть, это Вы? Проверьте прямо сейчас: возьмите Ваш год рождения и отнимите от этого числа 260. Прибавьте количество лет, которое г Вам исполняется или исполнилось в 2015 году. Вычтите из получившегося числа 255. Припишите к получившемуся числу 3 нуля. Внимание! Если у Вас получилось 1 500 000 - поздравляем! Вы должны срочно связаться с нами по телефону! Скорее позвоните нам по телефону и получите 1 500 000 рублей. 8-800-775-53-53 Звонок бесплатный с мобильного и городского телефонов. Код акции 03.11137.623.12.1".

Размещение данной информации сопровождается дополнительными сведениями (условиями акции), изложенными мелким шрифтом и расположенными внизу рассматриваемого макета.

Данные сведения содержат, в том числе, информацию об организаторе мероприятия- ООО "Почта Сервис".

Проверкой выявлено, что вышеуказанный текст рекламы выполнен крупным, хорошо читаемым контрастным шрифтом, в результате чего внимание потребителей рекламу привлекается именно к данной части рекламы.

Вместе с тем, размещение данной информации сопровождается дополнительными сведениями, изложенными трудночитаемым шрифтом и расположенными снизу рассматриваемого макета.

Все слова набраны заглавными буквами, что значительно ухудшает читаемость и восприятие текста. Дополнительные сведения содержат следующую информацию: " ** ООО "Почта Сервис" (127220, Москва, ул.Нижняя Масловка, д.8, ОГРН 1057749621114) (далее- "организатор") с целью продвижения новых товаров по каталогам проводит в срок с 01.12.15 по 20.02.15 маркетинговую акцию с главным призом в размере 1 500 000 рублей и второстепенными премиями и призами: приз за скорость 30 000 рублей, приз за нижний мотивационный порог 50 000 рублей, приз за верхний мотивационный порог 100 000 рублей. Призовой фонд маркетинговой акции сформирован за счет собственных средств организатора. Указанная акция не является игрой, конкурсом, лотереей, публичным обещанием награды или иным мероприятием, основанным на риске. Настоящая акция действует только для граждан РФ старше 18 лет. Носитель данного объявления не является лотерейным билетом, договор на участие в акции не заключается. Потенциальным участникам предлагается посчитать числа по приведенной формуле так, чтобы в результате получит число 1 500 000. Потенциальные участники, сообщившие свои данные по телефону организатора, получают по указанному ими адресу каталог с товарным предложением организатора. При условии заказа товара по данному каталогу указанные лица становятся участниками акции и вправе в финале акции 20.02.15 претендовать на главный приз- 1 500 000 рублей. Участие в акции регистрируется до 15.02.15. Обладатель главного приза будет определен в финале акции неслучайным образом специальной комиссией согласно "Правилам проведения маркетинговых акций, определения призеров и вручения призов" с учетом максимальной суммы заказа, факта поступления в полном объеме оплаты по заказу. Информацию об организаторе акции, правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке их вручения можно получить по телефону 8-800-775-53-53 (ежедневно с 9:00 до 20:00). Направляя свои ответы или делая заказ по каталогу организатора, вы даете свое согласие оператору ООО "Почта Сервис" (127220, Москва, ул.Нижняя Масловка, д.8, ОГРН 1057749621114) на обработку и использование ваших персональных данных, в том числе, на получение рекламных материалов организатора и/или его партнеров по почте и сетям электросвязи".

Все вышеуказанные дополнительные сведения занимают не более 10% от общей площади рекламного макета и расположены отдельным блоком, визуально не ассоциирующимся с рекламным макетом.

В связи с изложенным, Прокуратурой сделан вывод, что в действиях ООО "Почта Сервис" по размещению в рекламе информации об условиях признания клиента победителем способом, затрудняющим восприятие такой рекламы потребителем, имеются признаки нарушения положений ч.7 ст.5 Закона о рекламе.

Учитывая данные обстоятельства, 11.12.2015 г. Прокурором Северного административного города Москвы, при участии представителя общества по доверенности вынесено Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

28 января 2016 г. уполномоченным должностным лицом ответчика вынесено оспариваемое постановление о привлечении Общества к ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с указанными выводами и привлечением к административной ответственности, заявитель обратился в суд.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания указанной нормы, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционный суд исходит из следующего.

Административное дело рассмотрено антимонопольным органом в пределах компетенции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением хозяйствующими субъектами законодательства о рекламе в соответствии с п.1 ст.26, ст.33 Федерального закона "О рекламе", ст. 23.48 КоАП РФ, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Согласно ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Апелляционный суд, вопреки доводам жалобы, поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности ответчиком факта совершения Обществом вмененного ему правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38- ФЗ "О рекламе" реклама- это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; Объект рекламирования- это товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Газета "Московский комсомолец" зарегистрирована в качестве печатного средства массовой информации (свидетельство ПИ N ФС77-45244), территорией распространения которой является вся территория РФ. Таким образом, установлено, что газета "Московский комсомолец" является общедоступной для неопределенного круга лиц потребителей рекламы.

Каких-либо ограничений по территории ее распространения и кругу лиц-потребителей рекламы не установлено.

Размещение в газете "Московский комсомолец" (N 268 (230) от 04.12.2015) рекламы стимулирующего мероприятия, проводимого ООО "Почта Сервис", осуществлялось в рамках договора N PSR1-OMD/01-15 от 12.01.2015 между ООО "Почта Сервис" и ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн".

В соответствии с пунктом 1.1 Договора, ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" совершает от своего имени, но за счет и в интересах ООО "Почта Сервис" сделки по размещению рекламно-информационных материалов ООО "Почта Сервис" в средствах массовой информации.

Согласно приложению N 15-OMD-PSR-010 от 02.02.2015 к Договор размещение рассматриваемой рекламы стимулирующего мероприятие осуществлялось, в том числе, в газете "Московский комсомолец" (N 268 (230) от 04.12.2015). Согласно пункту 2.3.1 Договора, содержание оригинал-макета спорной рекламы было определено ООО "Почта Сервис".

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодателем является изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Установлено, что ООО "Почта Сервис" осуществляет деятельность, связанную с розничной торговлей товарами дистанционным способом.

При этом, в целях поддержания интереса к своим товарам и способствованию их реализации, ООО "Почта Сервис" проводит стимулируюпгие мероприятие (маркетинговые акции с вручением ценных призов), информация об одном из которых была размещена в газете "Московский комсомолец" (N 268 (230) от 04.12.2015).

На основании изложенного и учитывая то обстоятельство, что размещение спорной рекламы в газете "Московский комсомолец" (N 268 (230) от 04.12.2015) осуществлялось в интересах и по заказу ООО "Почта Сервис", судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что рекламодателем спорной рекламы является ООО "Почта Сервис".

Согласно ч.7 ст.5 Закона о рекламе, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Данная норма права запрещает вводить потребителей в заблуждение посредством искажения смысла рекламной информации ввиду отсутствия части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования.

Таким образом, норма ч.7 ст.5 Закона о рекламе запрещает в рекламе умалчивать информацию, которая, будучи сообщенной, изменила бы созданное рекламой представление потребителей о товаре, об условиях его приобретения или использования.

Отсутствие в рекламе какой-либо части информации о товаре (услуге), приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром (услугой).

Согласно ч.6 ст. 38 Закона о рекламе, рекламодатель несет ответственность за нарушение требований ч.7 ст.5, ч.3 ст.28 указанного закона.

Как установлено административным органом и судом первой инстанции, из буквального прочтения приведенной рекламы следует, что, произведя арифметические подсчеты и получив в результате требуемое число, потребителю достаточно позвонить по указанному номеру телефона и получить свой приз. При этом, число 1 500 000 является итогом подсчетов абсолютно любого лица.

Также антимонопольным органом установлено, что основной текст рекламы выполнен очень крупным, хорошо читаемым, контрастным шрифтом красного, желтого, черного цветов и занимает половину страницы газеты, в связи с чем, объективно привлекает внимание читателей именно к рассматриваемой части рекламного сообщения.

В то же время указанный текст рекламы сопровождается дополнительными сведениями, изложенными трудночитаемым шрифтом и расположенными внизу макета страницы газеты.

В дополнительных сведеньях указана иная информация, отличная от представленной в основной части рекламного сообщения.

Согласно пункту 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", если в рекламе информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования. Как установлено ранее, блок рекламы, содержащий дополнительные условия проведения стимулирующего мероприятия, находится снизу рассматриваемого макета и визуально не ассоциируется с ним, что приводит к искажению восприятия потребителем спорной рекламы.

Учитывая приемы размещения существенных условий проведения маркетинговой акции относительно основного текста, в частности: большая плотность напечатанного текста (текст набран шрифтом без засечек, очень маленький интервал, благодаря чему текст сливается, при чтении возникает зрительное утомление), длина строки, не позволяющая сконцентрироваться на содержании текста,- рядовой потребитель фактически лишается возможности ознакомиться с данной информацией и правильно ее воспринять, следовательно, искажается смысл данной информации, напечатанной крупным шрифтом, а также оценка и решение потребителя относительно рекламируемого стимулирующего мероприятия.

Из буквального содержания формулировок предложений: "Мы разыскиваем Главного победителя, может быть это Вы? Проверьте прямо сейчас", следующего затем перечня действий, включающего лишь арифметические расчеты, с указанием результата: "Если у Вас получилось 1 500 000- поздравляем!" следует прямая зависимость между поиском победителя и совокупностью действий, необходимых для определения такого победителя.

Изложенное свидетельствует о том, что выигрыш обусловлен лишь выполнением определенных шагов (исключительно математических подсчетов с конкретным результатом), что также подтверждается фразой "Скорее позвоните нам и получите 1 500 000 рублей!".

Учитывая привлечение внимания читателя газеты именно этим блоком рекламного сообщения, создающим при этом впечатление завершенности рекламного текста, и отсутствие ассоциации остальной части (содержащей настоящие условия акции) рекламы с первым, рядовой потребитель фактически знакомится лишь с той составляющей сообщения, согласно которой после получения в результате арифметических действий конкретного, требуемого числа (1 500 000), он становится победителем акции и ему достаточно "позвонить и получить 1 500 000 рублей", что противоречит фактическим правилам проведения и участия в рекламной акции.

При этом, согласно Правилам проведения маркетинговых акций, определения призеров и вручения призов, утвержденных генеральным директором ООО "Почта Сервис", чтобы стать обладателем главного приза в результате совершения вышеописанных действий невозможно.

В соответствии с пунктом 3.11 Правил, "главным победителем" признается клиент, сделавший и оплативший заказы на наибольшую сумму, при условии полной оплаты заказов и неполучения в прошлом главных призов в других акциях, проводимых ООО "Почта Сервис".

В соответствии с Условиями проведения маркетинговой акции, а также положениями Правил, для того, чтобы принять участие в рекламируемом стимулирующем мероприятии, необходимо заказать и оплатить товар из каталога ООО "Почта Сервис".

Установлено, что лицо, выполнившее указанные в рекламе действия, фактически получает только право выразить свое согласие на получение товарного каталога и набора документов информационного характера, позволяющих принять участие в акции.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "Почта Сервис" проявило недобросовестность при определении содержания рекламы, что привело к искажению смысла рекламы и ввело в заблуждение ее потребителей.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности привлечения общества к административной ответственности, а также о законности оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленному Обществом Заключению комиссии специалистов N 323/16 от 14.04.2016, не свидетельствует о наличии оснований для отмены решения.

Указанное исследование проведено по заказу Общества за рамками административного производства, ввиду чего, оценивается судом критически.

При этом, собранные в рамках административного производства доказательства, в своей совокупности свидетельствуют о доказанности ответчиком наличия в действиях Общества вмененного ему правонарушения.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

В соответствии с ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем, уплаченная при подаче апелляционная жалобы государственная пошлина подлежит возврату в соответствии со ст.104 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.04.2016 по делу N А40-31701/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Почта Сервис" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова