Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2016 г. N 04АП-2439/16

г. Чита

4 июля 2016 г.

Дело N А58-6723/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 июля 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Сидоренко В.А., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савиной Л.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Республики Саха (Якутия)" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 31 марта 2016 года по делу N А58-6723/2015 (суд первой инстанции - Устинова А.Н.),

установил:

Государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Республики Саха (Якутия)" (ИНН 1435238811, ОГРН 1111435002194, место нахождения: 677007, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, ул. Автодорожная, 10/2, далее - заявитель, ГКУ "Управление автомобильных дорог РС (Я)") обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153, место нахождения: 677000, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, ул. Аммосова, 18, далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС по РС(Я)) о признании незаконными в части решения от 17.11.2015 по делам N 06-869/15т, N 06-879/15т о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок и предписания от 17.11.2015 по делам N 06-869/15т, N 06-879/15т об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены на стороне заявителя - Государственный комитет Республики Саха (Якутия) по регулированию контрактной системы в сфере закупок (ИНН 1435242945, ОГРН 1111435007177, место нахождения: 677000, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, пр. Ленина, 22), на стороне антимонопольного органа - Общество с ограниченной ответственностью "Стройсиб-М" (ИНН 1435150772, ОГРН 1041402047422, место нахождения: 677007, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, ул. Автодорожная, 40/7, офис 50), Общество с ограниченной ответственностью "КитежГрад" (ИНН 2263027863, ОГРН 1152208001065, место нахождения: 658070, Алтайский край, Первомайский район, с. Логовское, ул. Титова, 9А, офис 7).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 31 марта 2016 года по делу N А58-6723/2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ГКУ "Управление автомобильных дорог РС (Я)" обратилось с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене обжалуемого судебного акта в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

По мнению заявителя жалобы, установление заказчиком необоснованного, по мнению УФАС, критерия произведено для оценки заявок и в целях определения лучшего предложения участника закупки, а не в качестве ограничения участия в открытом конкурсе.

Государственный комитет Республики Саха (Якутия) по регулированию контрактной системы в сфере закупок доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в отзыве.

Антимонопольный орган в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 07.06.2016. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывы на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 16.10.2015 уполномоченным органом на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещение N 0116200007915008812 о проведении открытого конкурса на выполнение работ по строительству объекта "Строительство автомобильной дороги "Амга" на участке Бетюнцы - р. Амга" и конкурсная документация.

19.10.2015 уполномоченным органом на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены изменения извещения N 0116200007915008812 N ИИ1 и конкурсная документация.

20.10.2015 уполномоченным органом официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены изменения извещения N 0116200007915008812 N ИИ2 и конкурсная документация.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 181 268 890, 39 рублей.

06.11.2015 проведена процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе, о чем составлен протокол N ПВК1. По окончании срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе подано две заявки - закрытым акционерным обществом "Дороги Саха" (номер заявки 01-20/6929, предлагаемая цена 172 205 446 рублей) и открытым акционерным обществом "Амгаавтодор" (номер заявки 01-20/6936, предлагаемая цена 181 000 000 рублей).

10.11.2015 состоялось рассмотрение и оценка заявок на участие в открытом конкурсе, о чем составлен протокол N ПРО1, в соответствии с которым заявки участников открытого конкурса признаны соответствующими требованиям, установленным конкурсной документацией и Законом о контрактной системе. Осуществив оценку заявок на участие в открытом конкурсе на основе критериев, указанных в конкурсной документации, конкурсная комиссия признала победителем открытого конкурса участника с номером заявки N 01-20/6936.

05.11.2015 в УФАС поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Стройсиб-М" на действия заказчика государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Республики Саха (Якутия)" при проведении вышеуказанного открытого конкурса.

06.11.2015 в УФАС поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "КитежГрад" на действия заказчика государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Республики Саха (Якутия)" и уполномоченного органа Госкомзакупок РС (Я) при проведении вышеуказанного открытого конкурса.

Решением от 17.11.2015 (резолютивная часть решения оглашена 12.11.2015) по делам N 06-869/15т, N 06-879/15т о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок Комиссия УФАС признала жалобу ООО "Стройсиб-М" на действия заказчика ГКУ "Управление автомобильных дорог РС (Я)" при проведении открытого конкурса на выполнение работ по строительству объекта "Строительство автомобильной дороги "Амга" на участке Бетюнцы - р. Амга" (извещение N 0116200007915008812) частично обоснованной - в части неправомерного установления заказчиком такого показателя нестоимостного критерия "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, иных работников определенного уровня квалификации" как "опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема" для целей оценки по которому учитываются лишь копии государственных и муниципальных контрактов, в которых участник закупки выступает генеральным подрядчиком; признала жалобу ООО "КитежГрад" на действия заказчика ГКУ "Управление автомобильных дорог РС (Я)" при проведении открытого конкурса на выполнение работ по строительству объекта "Строительство автомобильной дороги "Амга" на участке Бетюнцы - р. Амга" (извещение N 0116200007915008812) необоснованной; признала заказчика ГКУ "Управление автомобильных дорог РС (Я)" нарушившим пункт 9 части 1 статьи 50 Федерального закона N 44-ФЗ; решила выдать заказчику ГКУ "Управление автомобильных дорог РС (Я)", уполномоченному органу Госкомзакупок РС (Я)" предписание об устранении допущенного нарушения.

Комиссией УФАС выдано предписание от 17.11.2015 по делам N 06-869/15т и N 06-879/15т об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок

Учреждение - заказчик, не согласившись с решением УФАС в части признания жалобы ООО "Стройсиб-М" на действия заказчика ГКУ "Управление автомобильных дорог РС (Я)" при проведении открытого конкурса на выполнение работ по строительству объекта "Строительство автомобильной дороги "Амга" на участке Бетюнцы - р. Амга" (извещение N 0116200007915008812) частично обоснованной (пункт 1), признания заказчика ГКУ "Управление автомобильных дорог РС (Я)" нарушившим пункт 9 части 1 статьи 50 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 3), выдачи заказчику ГКУ "Управление автомобильных дорог РС (Я)", уполномоченному органу Госкомзакупок РС (Я)" предписания об устранении допущенного нарушения (пункт 4) и предписанием УФАС от 17.11.2015, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования, поскольку решение УФАС соответствует действующему закону и не нарушает права и законные интересы Учреждения.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 3 указанной статьи под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 50 Федерального закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона.

Статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ установлены правила описания объекта закупки.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 50 Федерального закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе, предусмотренные статьей 51 данного Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: цена контракта, расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ, качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки, квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 4 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Федерального закона N 44- ФЗ).

Постановлением Правительством Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 утверждены "Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно абзацу 2 подпункта "б" пункта 4 Правил оценки заявок для оценки заявок заказчик в документации о закупке устанавливает в документации о закупки стоимостные и нестоимостные критерии оценки. К последним относится, в том числе, квалификация участников закупки, в частности, наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу пункта 27 Правил оценки заявок показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

Из материалов дела следует, что в части 4 "Критерии и порядок оценки по объекту: "Строительство автомобильной дороги "Амга" на участке Бетюнцы - р. Амга" конкурсной документации заказчиком, в целях подтверждения участниками своего соответствия показателю "опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема" нестоимостного критерия "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, иных работников определенного уровня квалификации" установлено императивное указание на необходимость предоставления копий контрактов исполненных для государственных и муниципальных нужд в качестве генерального подрядчика с реестровой записью из Реестра государственных и муниципальных контрактов (том 2, л.д. 12).

Таким образом, из требований, установленных заказчиком в части 4 "Критерии и порядок оценки по объекту: "Строительство автомобильной дороги "Амга" на участке Бетюнцы - р. Амга" конкурсной документации следует, что копии гражданско-правовых договоров, исполненных участниками закупки в качестве субподрядчика, для целей подтверждения участниками своего соответствия показателю "опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема" нестоимостного критерия "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, иных работников определенного уровня квалификации" учитываются не могут.

Между тем, согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Частью 1 статьи 706 ГК РФ установлено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

По смыслу приведенных норм следует, что участнику закупки необходимо подтвердить опыт выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства в качестве подрядчика или генподрядчика - в зависимости от требований, предъявляемых заказчиком в документации о торгах.

Материалами дела подтверждается, что конкурсная документация не содержит требований о выполнении работ по предмету контракта лично участником закупки, либо о привлечении участником закупки в целях исполнения государственного контракта субподрядчика.

Кроме того, пунктом 26 части 1 "Информационная карта" конкурсной документации установлено, что участники закупки для участия в открытом конкурсе предоставляют копию свидетельства СРО согласно приказу Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 (ред. от 14.11.2011) о допуске к следующим видам работ:

3. Земляные работы

3.6. Механизированное рыхление и разработка вечномерзлых грунтов

25. Устройство автомобильных дорог и аэродромов

25.1. Работы по устройству земляного полотна для автомобильных дорог, перронов аэропортов, взлетно-посадочных полос, рулежных дорожек

25.2. Устройство оснований автомобильных дорог

25.4. Устройства покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами

25.6. Устройство дренажных, водосборных, водопропускных, водосбросных устройств

25.7. Устройство защитных ограждений и элементов обустройства, автомобильных дорог

25.8. Устройство разметки проезжей части автомобильных дорог

В случае отсутствия допуска к какому-либо из вышеперечисленных видов работ обязательно наличие функций генерального подрядчика на право организации работ, перечисленных ниже:

33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком):

33.2.1. Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта

Таким образом, из пункта 26 части 1 "Информационная карта" конкурсной документации следует, что участники закупки выполняют работы, предусмотренные государственным контрактом лично, и только в случае отсутствия допуска к какому-либо из видов работ, привлекают субподрядную организацию.

Пунктом 1.2 проекта государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта: "Строительство автомобильной дороги "Амга" на участке Бетюнцы - р. Амга" установлено следующее: "Подрядчик обязуется выполнить работы по строительству Объекта, указанного в п. 1.1. настоящего Контракта, в соответствии с условиями настоящего Контракта и Приложений к настоящему Контракту".

Пунктом 2.3 проекта государственного контракта установлено следующее: "Подрядчик при исполнении настоящего Контракта может привлечь субподрядные организации из числа субъектов малого предпринимательства, обладающие необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных действующим законодательством, сертификатом, либо другими документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ".

Пунктом 8.28 проекта государственного контракта установлено, что подрядчик обязан привлечь к выполнению работ по контракту субподрядные организации из числа субъектов малого предпринимательства и/или социально ориентированных некоммерческих организаций. При этом общая стоимость работ, выполняемых такими субподрядными организациями не должна быть меньше % цены Контракта.

Таким образом, из условий проекта государственного контракта не следует, что субподрядными организациями выполняются все работы, являющиеся предметом закупки, или невозможно сделать однозначный вывод о том, кем будут выполнены работы - лично победителем закупки, либо с привлечением субподрядных организаций.

Учитывая положения части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, согласно которым конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, принимая во внимание тот факт, что нормы законодательства, регулирующего правоотношения в строительной отрасли Российской Федерации (ГрК РФ, ГК РФ, СНиПы, ГоСТы и т.д.) в равной степени распространяется на организации, осуществляющие выполнение строительных работ, вне зависимости от того, для нужд какого заказчика осуществляется строительство, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным вывод УФАС о том, что установление заказчиком оценки по наличию опыта по сопоставимым работам ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения работ по строительству автомобильных дорог общего пользования для государственных или муниципальных нужд в качестве генерального подрядчика, по отношению к хозяйствующим субъектам, имеющим аналогичный опыт строительства для нужд иных хозяйствующих субъектов в качестве не только генерального подрядчика, но и субподрядчика.

Вследствие подобного некорректного установления заказчиком порядка оценки показателя "опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема", значимость которого при оценке нестоимостного критерия "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, иных работников определенного уровня квалификации" составляет 50%, участник закупки, успешно выполняющий работы по проведению строительства не для государственных или муниципальных нужд, и/или только в качестве субподрядчика будет необоснованно оценен конкурсной комиссией в 0 баллов, что не соответствует целям осуществления закупок для государственных нужд и указанного открытого конкурса, в частности указанный критерий не позволяет выявить лицо, предлагающее лучшие условия исполнения контракта, и которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в сфере закупок

Апелляционный суд полагает, что подтверждением недопустимости установления преимущественного положения для хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения государственных и муниципальных контрактов, также являются положения Постановления Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99).

Так, в соответствии с редакцией Постановления N 99, действовавшей на момент проведения закупки ГКУ "Управтодор РС(Я)", при проведении закупок в форме конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов на выполнение работ строительных, включенных в код 45 (кроме кода 45.12) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007, если цена контракта превышает 10 млн. рублей, к участникам закупки устанавливается дополнительное требование о наличии опыта исполнения контракта (договора) на выполнение соответствующих строительных работ. В качестве подтверждения своего соответствия установленному требованию, участник закупки представляет копию (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ: копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации) или копия акта о приемке выполненных работ.

Таким образом, при проведении закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, нормативно установлено, что подтверждением опыта участников являются копии не только государственных и муниципальных контрактов, но и гражданско-правовых договоров, заключенных для нужд иных хозяйствующих субъектов. При этом в Постановлении N 99 отсутствуют положения, в соответствии с которыми опыт участника закупки подтверждается лишь копиями контрактов, в которых участник закупки исполняет функции генерального подрядчика.

При таких установленных обстоятельствах вывод УФАС о том, что заказчик - Учреждение указанными действиями нарушило положения пункта 9 части 1 статьи 50 Федерального закона N 44-ФЗ соответствует требованиям указанного Федерального закона.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе, в том числе, выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В связи с этим выданное на основании законного решения предписание УФАС от 17.11.2015 по делам N 06-869/15т и N 06-879/15т следует признать законным и обоснованным.

Кроме того, судом принято во внимание, что Учреждением не доказано нарушения прав и законных интересов оспариваемым решением УФАС, поскольку по смыслу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оно должно доказать факт нарушения обжалуемыми актами, решениями, действиями (бездействием) своих прав и законных интересов, тогда как таких доказательств в материалы дела представлено не было. При этом по данным официального сайта www.zakupki.gov.ru государственный контракт на выполнение работ по строительству объекта "Строительство автомобильной дороги "Амга" на участке Бетюнцы - р. Амга" заключен 04.12.2015 с ОАО "Амгаавтодор", предписание УФАС не исполнено. Таким образом, нарушения прав и законных интересов Учреждения оспариваемыми решением и предписанием не имеется.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 31 марта 2016 года по делу N А58-6723/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

В.А. Сидоренко Е.В. Желтоухов