Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2016 г. N 07АП-4241/16

г. Томск

4 июля 2016 г.

Дело N А02-860/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Павлюк Т.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гальчук М.М. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Кубашева М.С. по доверенности от 12.01.2016 года (сроком по 31.12.2016 года), паспорт

от заинтересованного лица, третьего лица: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Алтай (правопреемник - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Алтай) на решение Арбитражного суда Республики Алтай от 24 марта 2016 г. по делу N А02-860/2015 (судья Соколова А.Н.)

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Алтай (ОГРН 1070411002254, ИНН 0411131507, ул. Чорос-Гуркина, 40, г. Горно-Алтайск) о признании общества с ограниченной ответственностью "Транспортная компания Алтай" (ИНН 0411156766, ОГРН 1110411003636, 649113, Республика Алтай, Майминский район, с. Манжерок, ул. Манжерокская, 39) и общества с ограниченной ответственностью "Талисман" (ОГРН 1060408003831, ИНН 0408015652, 694100, Республика Алтай, Майминский район, с. Майма, ул. Подгорная, д. 34) взаимозависимыми юридическими лицами, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Талисман" 9 436 345 руб. 03 коп.,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Общество с ограниченной ответственностью "Транспортная компания Алтай"

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Алтай (далее - заявитель, Инспекция) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Транспортная компания Алтай" (далее - ООО "Транспортная компания Алтай", ООО "ТК Алтай") и общества с ограниченной ответственностью "Талисман" (далее - ООО "Талисман") взаимозависимыми юридическими лицами, о взыскании с ООО "Талисман" 9 436 345 руб. 03 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Транспортная компания Алтай".

Решением Арбитражного суда Республики Алтай от 24.03.2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Алтай отменить и принять по делу судебный акт о признании ООО "Транспортная компания Алтай" и ООО "Талисман" взаимозависимыми юридическими лицами, и о взыскании с ООО "Талисман" задолженности в сумме 9 436 345,03 руб..

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на следующие обстоятельства:

- суд первой инстанции в своем решении указал, что налогоплательщик не является по отношению к ООО "Талисман" ни основным (правообладающим, участвующим) обществом (предприятием), ни зависимым (дочерним) обществом (предприятием), между тем Инспекция просит признать ООО "Талисман" и ООО "Транспортная компания Алтай" взаимозависимыми организациями по иным основаниям, так как считает ООО "Талисман" организацией, на которую переведены активы, сотрудники ООО "ТК Алтай", что позволило недобросовестному налогоплательщику продолжить свою деятельность в лице нового субъекта гражданских правоотношений, уклонившись от конституционной обязанности уплатить в бюджет обязательные платежи. Поскольку понятие "иная зависимость" не раскрывается действующим законодательством, налоговый орган полагает возможным применить в рассматриваемой ситуации понятие "аффилированные лица";

- налоговым органом в ходе налоговой проверки собрано и представлено в суд достаточно доказательств, свидетельствующих о взаимозависимости ООО "Талисман" и ООО "ТК Алтай": анализ движения денежных средств по расчетным счетам юридических лиц подтверждает взаимозависимость организаций, через аффилированных лиц руководителя ООО "ТК Алтай" Чернова Д.В. и руководителя ООО "Талисман" Зяблицкой И.А.; в период с мая, июня 2013 г. ООО "ТК Алтай" путем увольнения осуществлялся фактический перевод сотрудников в ООО "Талисман"; оплата одним предприятием (ООО "Талисман") долгов за другое (ООО "ТК Алтай") является фактически оплатой правопреемника по долгам предшественника;

- налоговым органом представлено достаточно доказательств, подтверждающих перевод активов, персонала, транспортных средств, действующих договоров с ООО "Транспортная компания Алтай" на ООО "Талисман", не имея разумной деловой цели, исключительно для создания условий, при которых деятельность ООО "Транспортная компания Алтай" будет продолжена в лице нового хозяйствующего субъекта - ООО "Талисман", уклонившегося от исполнения обязательств перед бюджетом (в виде уплаты задолженности, сложившейся по результатам выездной налоговой проверки) и прежними кредиторами ООО "Алтай Резорт" и ООО "Горно-Алтайская механизированная колония".

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе и поддержаны представителем заявителя в судебном заседании.

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представило.

В судебном заседании 31.05.2016 представителем налогового органа заявлено ходатайство о процессуальной замене заявителя по делу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республики Алтай ее правопреемником - Управлением Федеральной налоговой службы по Республики Алтай в порядке ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Также представителем налогового органа заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Определением апелляционного суда от 31.05.2016 г. произведена процессуальная замена заявителя - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республики Алтай (ОГРН 1070411002254, ИНН 0411131507) на его правопреемника - Управление Федеральной налоговой службы по Республики Алтай (ОГРН 1040400770783, ИНН 0411119764); в целях полного и всестороннего исследования материалов дела, принимая во внимание ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных документов, которое было заявлено незаблаговременно, объем представленных документов, а также учитывая необходимость ознакомления с представленными документами как судом апелляционной инстанции, так и лицами, участвующими в деле, судебное заседание было отложено на 27.06.2016 г. на 09 час. 15 мин.

После отложения в соответствии со статьей 18 АПК РФ в связи с очередным отпуском судьи Кривошеиной С.В. произведена замена состава суда, соответствующее определение имеется в материалах дела. В связи с заменой состава суда рассмотрение дела начато с самого начала.

До дня судебного заседания от заинтересованного лица поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в котором ООО "Талисман" выражает свое несогласие относительно заявленного налоговым органом ходатайства о приобщении материалам дела дополнительных документов, просит суд апелляционной инстанции дополнительно к доводам ранее представленного отзыва на апелляционную жалобу учесть доводы, содержащиеся в дополнениях и оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Подробно доводы изложены в дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении, а равно поддержал ранее поданное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (определений по делу А02-663/2016 от 25.04.2016 г.; ответа на запрос от 27.05.2016 г. N 4/3268 с приложением - всего на 18 листах; ответа на запрос от 30.05.2016 г. N 4/3284 с приложением - всего на 16 листах; письма от 30.05.2016 г. N 05-09/19158; письма N 35 от 30.05.2016 г. с приложением - всего на 7 листах; информации с Интернет сайта "Хан-Алтай" - всего на 44 листах.

В соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представляя дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, апеллянт невозможность представления вышеназванных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам не обосновал, в связи с чем не имеется оснований для приобщения представленных документов к материалам дела; указанные документы не были и не могли быть оценены судом первой инстанции, в связи с чем не могут быть положены и в основу принимаемого судебного акта.

В данном случае заявитель, получив судебный акт, осуществил сбор доказательств уже после вынесения судом первой инстанции решения в опровержение выводов, изложенных в судебном акте (письмо о представлении документов в адрес ООО "Улагандорстройсервис" датировано 30.05.2016, запросы о представлении документов в адрес МВД по Республике Алтай исх. от 30.05.2016, исх. от 27.05.2016), что нельзя признать обоснованным, правомерным и полагающим считать сторону добросовестно пользующейся своими процессуальными правами, поскольку в данном случае, собрав новые доказательства по делу и представив их только в суд апелляционной инстанции, заявитель фактически лишил суд первой инстанции дать оценку данным документам и положить их в основу судебного акта, в связи с чем и суд апелляционной инстанции не может в указанной части дать оценку выводов суда первой инстанции по документам, которые не были предметом исследования при рассмотрении дела. При этом, заявителем не представлено доказательств наличия уважительных причин невозможности собрать такие документы именно в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, при том, что позиция Общества была известна заявителю еще до вынесения судебного акта.

Кроме того, суд не нашел относимыми и допустимыми доказательствами светокопии с сайта Хан-Алтай с фотографиями техники, согласно которым налоговый орган хочет доказать факт использования техники и представления ответчиком себя и ООО "Талисман" и ТК Алтай, поскольку из указанных распечаток такие выводы не следуют, сама по себе информация с сайта и фотографии, где работает техника, такими доказательствами признаны быть не могут.

Руководствуясь статьями 9, 41, 268 АПК РФ, суд не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названных документов.

Заинтересованное лицо, третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1, ч. 4 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явился. В порядке ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся сторон.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и дополнений к отзыву, заслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в отношении ООО "Транспортная компания "Алтай" Инспекцией проведена выездная налоговая проверка за период с 13 сентября 2011 по 31 декабря 2012 года, по результатам которой был составлен акт N 62 от 09.06.2014 г.

По результатам рассмотрения акта и материалов выездной налоговой проверки, Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Алтай вынесено решение от 05.08.2014 г. N 72 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которого общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 1 299 261 руб. 41 коп., по пункту 1 статьи 123 НК РФ - 14 073 руб. 20 коп., по пункту 1 статьи 126 НК РФ- 2400 руб., доначислены: налог на добавленную стоимость в размере- 6 377 478 руб. 38 коп.; налог на имущество организаций - 130 574 руб. 30 коп., налог на доходы физических лиц- -70 366 руб., начислены соответствующие пени в общей сумме 1 542 191 руб. 74 коп.

Налоговый орган после осуществления всех этапов принудительного взыскания с налогоплательщика начисленной по выездной проверке суммы установил, что 1) бухгалтерский и налоговый учет у ООО "Транспортная компания Алтай" и ООО "Талисман" ведет одно лицо - Зяблицкая И.А., которая впоследствии в 2013 году стала единственным участником и руководителем ООО "Талисман"; 2) момент завершения бизнеса ООО "ТК Алтай" приходится на момент начала представления ООО "Талисман" налоговой отчетности с показателями; 3) вид деятельности у обществ совпадает; 4) у Зяблицкой И.А. имеется доступ к банковским счетам обществ по системе "Банк-Клиент"; 5) ООО "Талисман" оплачивает текущую деятельность ООО "ТК Алтай"; 6) осуществлен перевод трудовых ресурсов из ООО "ТК Алтай" в ООО "Талисман", выплата заработной платы лицам, ранее работавшим в ООО "ТК "Алтай", 7) вывод имущества из ООО "ТК Алтай" путем совершения сделки с ИП Зяблицкой И.А., 8) поступление на счет ООО "Талисман" денежных средств по заключенным ранее с ООО "ТК Алтай" договорам, 9) перечисление со счета ООО "Талисман" лизинговых платежей за ООО "ТК Алтай", гашение кредитных обязательств за Чернова Д.В.

В связи с изложенным инспекция обратилась в суд с настоящим заявлением на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом совершения ООО "ТК Алтай" и ООО "Талисман" согласованных действий с целью ухода налогоплательщика от уплаты налоговых обязательств, доначисленных ему по результатам налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Налоговым законодательством РФ закреплено право Инспекции в судебном порядке взыскивать задолженность, которая образовалась по результатам проведенной Инспекцией налоговой проверки, и если сумма задолженности налогоплательщиком по итогам налоговой проверки не перечислена в бюджет более трех месяцев.

Подпунктом 2 пунктом 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) предусмотрено, что взыскание налога в судебном порядке производится, в том числе, в целях взыскания недоимки, возникшей по итогам проведенной налоговой проверки, числящейся более трех месяцев:

за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), - с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий);

за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), - с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий);

за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), - с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий), если с момента, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки, произошла передача денежных средств, иного имущества основному (преобладающему, участвующему) обществу (предприятию) и если такая передача привела к невозможности взыскания указанной недоимки;

за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), - с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), если с момента, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки, произошла передача денежных средств, иного имущества зависимому (дочернему) обществу (предприятию) и если такая передача привела к невозможности взыскания указанной недоимки.

Положения настоящего пункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

При применении положений настоящего подпункта взыскание может производиться в пределах поступившей основным (преобладающим, участвующим) обществам (предприятиям), зависимым (дочерним) обществам (предприятиям), организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка, выручки за реализуемые товары (работы, услуги), переданных денежных средств, иного имущества.

Стоимость имущества в указанных в настоящем подпункте случаях определяется как остаточная стоимость имущества, отраженная в бухгалтерском учете организации на момент, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки.

Из анализа данной нормы следует, что предъявление требований к основному обществу в судебном порядке возможно при соблюдении одновременно ряда условий, в том числе, при установлении фактов зависимости одного общества перед другим, при наличии у дочернего (зависимого) предприятия задолженности перед бюджетом (внебюджетными фондами) более трех месяцев и при поступлении выручки от реализуемых товаров дочернего общества только на счета основного общества в банках.

Судом первой инстанции установлено, что по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом в отношении налогоплательщика - ООО "ТК Алтай" была выявлена задолженность по налогам, сборам, штрафам, пеням в общем размере 9436345 руб. Выставлено требование N 3792 от 02.10.2014 г.

В связи с неисполнением в установленный срок требования N 3792 от 02.10.2014 г., Инспекцией 23.10.2014 принято решение N6743 о взыскании налогов, сборов, пени, штрафа за счет денежных средств общества на счетах в банках.

В связи с отсутствием денежных средств, налоговый орган вынес решение от 20.01.2015 N 11 о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика, постановление направлено в службу судебных приставов. Таким образом, задолженность образовалась по результатам проверки, проведенной Инспекцией в отношении налогоплательщика и задолженность по данному решению числится за ООО "ТК Алтай", более трех месяцев.

Пунктами 1, 2 статьи 105.1 НК РФ установлено, что, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 441-О указал, что арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Однако это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии со статьей 105.1 НК РФ.

В целях Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами признаются:

1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

4) организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации;

5) организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта);

6) организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта;

7) организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа;

8) организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо;

9) организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов;

10) физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

11) физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

Если влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых лицами, и (или) экономические результаты их деятельности оказывается одним или несколькими другими лицами в силу их преимущественного положения на рынке или в силу иных подобных обстоятельств, обусловленных особенностями совершаемых сделок, такое влияние не является основанием для признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения (пункт 4 статьи 105.1 НК РФ).

Проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, апелляционная инстанция соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что налогоплательщик не является по отношению к ООО "Талисман" ни основным (преобладающим, участвующим) обществом (предприятием), ни зависимым (дочерним) обществом (предприятием).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ни ООО "ТК Алтай", ни ООО "Талисман" не владеют количеством акций или долей, составляющих 20 % своего уставного капитала, следовательно, взаимное участие данных обществ в уставных капиталах друг друга отсутствует.

Каких-либо договоров между Обществами, позволяющих ООО "ТК Алтай" определять решения, принимаемые ООО "Талисман", не заключались.

Также судом первой инстанции установлено, что ООО "Талисман" по отношению к ООО "ТК "Алтай" не является зависимым лицом, следовательно, между ними отсутствуют признаки основного (преобладающего) общества.

Между тем, заявитель в апелляционной жалобе просит признать ООО "ТК Алтай" и ООО "Талисман" взаимозависимыми лицами по иным основаниям, при этом указывает, что понятие "иная зависимость" в отношении хозяйствующих субъектов тождественно понятию "аффилированные лица". Поскольку ООО "ТК Алтай" и ООО "Талисман" входят в одну группу лиц, полагает, что указанные организации являются аффилированными лицами.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с изложенным доводом по следующим основаниям.

Статьей 4 Федерального закона Российской Федерации от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" определено, что аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

То обстоятельство, что Зяблицкая И.А. в одно и то же время являлась и руководителем, участником ООО "Талисман" и осуществляла бухгалтерский учет в ООО "ТК Алтай", само по себе не свидетельствует о вхождении вышеназванных организаций в одну группу лиц и об отношениях зависимости между ними. Ссылка в апелляционной жалобе на то, что ООО "Талисман" и ООО "ТК Алтай" являются взаимозависимыми по признаку наследственности (правопреемства) обязательств не основана на нормах действующего законодательства.

Кроме того, в силу положений пункта 2 статьи 45 НК РФ даже установление факта взаимозависимости или иной зависимости названных выше организаций само по себе, без наличия надлежащих и бесспорных доказательств существования иных предусмотренных данной нормой обстоятельств, не является достаточным основанием для взыскания с ООО "Талисман" в порядке подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ налоговой задолженности, числящейся за ООО "ТК Алтай".

Ссылка налогового органа на вывод активов в виде транспортных средств в 2012 г. обоснованно не была принята судом первой инстанции ввиду недоказанности прямой следственной связи между данной сделкой и настоящим иском.

Так, из представленных Инспекцией договора купли-продажи N 5 от 06.12.2012 г. и пяти актов приема-передачи товара (транспортного средства) от 06.12.2012 г., а также из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Республики Алтай от 05.11.2014 г. по делу N А02-1695/2014 следует, что ООО "ТК Алтай" 06.12.2012 г., то есть более чем за год до назначения в отношении него выездной налоговой проверки, в результате которой возникла недоимка, продало гражданке Зяблицкой И.А. грузовые самосвалы VOLVO FM TRUCK 6x4 в количестве пяти единиц.

Между тем, каких-либо доказательств того, что переданные в собственность Зяблицкой И.А. (являющейся индивидуальным предпринимателем) вышеуказанные автомобили впоследствии использовались в деятельности ООО "Талисман" или перешли в собственность последнего, Инспекцией в нарушении статьи 65 АПК РФ не представлено.

Содержащиеся в апелляционной жалобе доводы Инспекции относительно необоснованного занижения цены совершенной между ООО "ТК Алтай" и Зяблицкой И.А. сделки по продаже автотранспортных средств по договору купли-продажи N 5 от 06.12.2012 г. не принимаются судом апелляционной инстанции ввиду своей необоснованности.

Доказательств того, что налоговым органом проводилась оценка автотранспортных средств, в результате которой рыночная стоимость автомобилей была определена выше стоимости установленной в договоре купли-продажи, в материалы дела не представлено.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что довод мнимости договора купли- продажи N 5 от 06.12.2012 г. 5 единиц транспортных средств являлся предметом судебного разбирательства по делу N А02-1695/2014. Решением Арбитражного суда Республики Алтай от 05.11.2014 г., оставленным без изменения судом апелляционной Инстанции, в удовлетворении исковых требований инспекции о признании недействительным договора купли-продажи отказано.

Для подтверждения факта использования ООО "Талисман" в своей деятельности транспортных средств, ранее принадлежавших ООО "ТК Алтай", Инспекцией представлены в суд копии писем ОГИБДД МВД по Республике Алтай от 11.09.2013 г. N 22/2-6/1486 и от 15.05.2014 г. N 22/2-6/750 (с приложениями), в которых указаны сведения о совершении гражданами Зяблицкой И.А. (в период с 21.03.2013 г. по 14.12.2013 г.), Ефименко РА. (в период с 11.02.2012 г. по 22.01.2013 г.), Щербининым С.Г. (в период с 11.02.2012 г. по 11.05.2014 г.), Зиновьевым Н.П. (в период с 27.03.2012 г. по 06.12.2013 г.), Поповым A.M. (в период с 10.06.2013 г. по 06.12.2013 г.) нарушений ПДД РФ на "автомобилях марки VOLVO" под г/н (г.р.з.) К 207 АО 04, К 305 АО 04, К 200 АО 04, У 770 АН 04.

Между тем, из данных документов невозможно установить принадлежность транспортных средств ("автомобилей марки VOLVO") какому-либо лицу на праве собственности либо аренды, модель и назначение таких автомобилей, места совершения нарушений ПДД, в каких целях и в чьих интересах использовались соответствующие автомобили в момент совершения правонарушений, а также основания, по которым вышеназванные лица управляли (владели) автомобилями.

Из вышеуказанных документов не следует также, что на момент совершения правонарушений лица, управлявшие такими автомобилями, действовали в интересах ООО "Талисман" и по заданию последнего.

Налоговой орган в своей апелляционной жалобе также указывает на факт осуществления ООО "Талисман" платежа от 31.03.2014 г. в сумме 43 329,40 руб. в пользу ООО "Ремонтно-техническая компания" за ООО "ТК Алтай", что подтверждает использование автомобиля именно "ООО "ТК Алтай", а не ООО "Талисман".

Между тем, Инспекция в апелляционной жалобе также указывает на то, что транспортные средства в виде пяти грузовых самосвалов марки VOLVО были переданы Зяблицкой И.А. в аренду ООО "ТК Алтай" по договору аренды механизмов без предоставления услуг по управлению от 11.01.2013 г. и не переставали использоваться в деятельности ООО "ТК Алтай". Доказательств прекращения или расторжения этого договора Инспекцией не представлено.

Также не представлено доказательств передачи ООО "ТК Алтай" (как до 20.01.2014 г., так и после указанной даты) основных средств (в том числе автотранспорта) или иного имущества в ООО "Талисман", а также доказательства использования последним для получения доходов основных средств, ранее принадлежавших ООО "ТК Алтай", Инспекцией не представлены.

Таким образом, Инспекцией не доказан факт передачи имущества из ООО "ТК Алтай" в ООО "Талисман" и, соответственно, не доказан и перевод ООО "ТК Алтай" финансово-хозяйственной деятельности в ООО "Талисман".

Содержащийся в апелляционной жалобе вывод Инспекции о том, что поступившие на счет ООО "Талисман" денежные средства (доходы) от контрагентов ООО "ТК Алтай" по заключенным с последним договорам, в частности поступление от открытого акционерного общества "ДЭП-217" с назначением платежа "оплата по письму N 46 от 29.05.2013 г. за автоуслуги", являются доходом ООО "ТК Алтай", не принимается судом апелляционной инстанции ввиду своей несостоятельности.

Инспекция, приходя к таким выводам, не учитывает, что в силу норм Гражданского кодекса РФ о договорах перевозки, транспортной экспедиции, поручения, комиссии, агентирования и других, а также в силу сложившейся в хозяйственном обороте практики, для оказания контрагентам "автоуслуг" ООО "Талисман" может (по соответствующим договорам) использовать транспортные средства, принадлежащие третьим лицам, и при этом наличие платежей за "аренду транспортных средств" не является обязательным. Кроме того, расчеты за использование ООО "Талисман" транспортных средств третьих лиц могут производиться и иными предусмотренными законом способами.

С учетом вышеизложенного утверждение Инспекции о том, что в июне 2013 г. ООО "ТК Алтай" были совершены операции по переводу поступивших от ОАО "ДЭП-217" денежных средств в сумме 586 729,45 руб., на расчетный счет ООО "Талисман" под видом оплаты за транспортные услуги является несостоятельным и документально неподтвержденным.

Представленная Инспекцией суду выписка по расчетному счету ООО "Талисман" в ООО "Алтайкапиталбанк", согласно которой 31.05.2013 г. на расчетный счет ООО "Талисман" от ОАО "ДЭП-217" поступили 500 000 руб., с назначением платежа "оплата по письму N 46 от 29.05.2013 г. за автоуслуги", не является доказательством того, что указанная выше денежная сумма являлась суммой оплаты, изначально предназначавшейся ООО "ТК Алтай" за реализуемые им товары (работы, услуги) и что перечисление данной денежной суммы на счет ООО "Талисман" было вызвано именно указаниями ООО "ТК "Алтай". Содержание вышеупомянутого письма (N 46 от 29.05.2013 г.) а также его источник, неизвестны.

Никаких доказательств того, что ОАО "ДЭП-217" вообще приобретало у ООО "ТК Алтай" какие-либо товары (работы, услуги) и должно было оплатить их последнему, Инспекцией в материалы дела не представлено.

В обоснование факта передачи денежных средств или иного имущества от ООО "ТК Алтай" к ООО "Талисман" Инспекция также ссылается на поступление 16.09.2014 г. на расчетный счет ООО "Талисман" от ООО "Водный мир" денежных средств в сумме 1 620 000 руб., право требования которых от должника перешло к ООО "Талисман" от ООО "ТК Алтай" без оплаты за уступку права (требования). Однако при этом Инспекцией не учтено следующее.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Новосибирской области от 07.05.2014 г. по делу N А45-13700/2013 установлено, что 08.04.2014 г. между ООО "ТК Алтай" (кредитор) и ООО "Талисман" (правопреемник кредитора) заключен договор уступки права (требования), в соответствии с пунктом 1 которого кредитор передал правопреемнику кредитора свое право требовать с ООО "Водный Мир" (ИНН 5410136131) уплаты задолженности по договору на оказание услуг техники N 01-11 от 14.09.2012 в размере 1 200 000 рублей и возмещения расходов на юридическую помощь в размере 420 000 руб., а всего 1 620 000 руб., взысканных с ООО "Водный Мир" в пользу кредитора решением постоянно действующего третейского суда - Сибирского Коммерческого Арбитража от 19.07.2013 г. Таким образом, кредитор передает правопреемнику кредитора право требовать исполнения решения Сибирского Коммерческого Арбитража от 19.07.2013 г. о взыскании с ООО "Водный Мир" в пользу кредитора указанных сумм, в том числе и право обращаться с соответствующим заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда и этот исполнительный лист получать.

Стороны договора уступки исполнили обязательства, предусмотренные соглашением: кредитор передал всю необходимую документацию правопреемнику кредитора в соответствии с пунктом 3 договора уступки; оплата денежных средств за полученное право требования произведена правопреемником кредитора путем проведения взаимозачета с кредитором в соответствии с пунктом 4 договора уступки.

Таким образом, ООО "ТК Алтай", уступив ООО "Талисман" право (требование) к ООО "Водный мир" в размере 1 620 000 руб., получило от ООО "Талисман" в установленном законом порядке как минимум эквивалентное встречное предоставление, что исключает возможность считать доказанным тот факт, что передача указанного права (требования) привела к невозможности взыскания с ООО "ТК Алтай" налоговой недоимки на основании вынесенного инспекцией решения N 72 от 05.08.2014 г.

Учитывая изложенное, факты передачи выручки, денежных средств или иного имущества из ООО "ТК Алтай" в ООО "Талисман", как и факт перевода ООО "ТК Алтай" финансово-хозяйственной деятельности к ООО "Талисман", Инспекцией не доказаны.

При этом, судом апелляционной инстанции учитывается, что позиция налогового органа относительно так называемого вывода денежных средств основана только на анализе расчетного счета, в то время как встречные проверки юридических лиц, которыми перечислены денежные средства якобы за ООО "ТК Алтай", не проведены, ответы на соответствующие запросы налоговым органом не получены, в материалы дела не представлены.

Содержащийся в апелляционной жалобе довод о том, что в ходе выездной налоговой проверки был установлен факт наличия трудовых отношений между ООО "ТК Алтай" и перечисленными в жалобе лицами (директор Чернов Д.В., мехник Ефименко А.Г., водители грузовых самосвалов Ефименко Р.А., Белканов М.И., Зиновьев Н.П., Попов А.М., Щербинин С.Г., Иродов П.Я., Плотников С.А., водители экскаватора Осипов С.В., Жарков А.И., Зайцев К.В., трактористы Казанцев С., Казанцев Е., прораб Петров В., бухгалтер Зяблицкая И.А., Табакаева Н.А.), не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку надлежащих и достаточных доказательств в подтверждение данного довода Инспекцией не представлено.

В подтверждение наличия факта трудовых отношений между ООО "ТК Алтай" и гражданами Ефименко Р.А., Зиновьевым Н.П., Поповым A.M., Щербининым С.Г., а также Белкановым М.И., Иродовым П.Я., Плотниковым С.А. Инспекция ссылается на показания гражданки Табакаевой Н.А., которая согласно записям в ее трудовой книжке работала в ООО "ТК Алтай" в должности бухгалтера с 09.04.2012 г. по 01.07.2013 г., что отраженно в протоколе N 53 допроса свидетеля от 31.03.2014 г.

Между тем, данный протокол допроса не может являться достаточным доказательством, поскольку содержащиеся в нем сведения относятся к 2012 г., записаны только со слов гражданки Табакаевой Н.А. и иными доказательствами не подтверждены.

Таким образом, надлежащих доказательств наличия между ООО "ТК Алтай" и вышеназванными лицами трудовых отношений, сроков существования и оснований начала и прекращения таких отношений, кроме Ефименко Р.А., согласно записям трудовой книжки которого работал в ООО "ТК Алтай" в должности водителя с 15.12.2011 г. по 30.06.2013 г. и был уволен по собственному желанию, Инспекцией не представлено.

Содержащееся в апелляционной жалобе указание на то, что в период с мая, июня 2013 г. осуществляется фактический перевод сотрудников из ООО "ТК Алтай" в ООО "Талисман" через увольнение и что такой перевод подтверждается копиями трудовых книжек, представленных в ходе допроса сотрудников ООО "ТК Алтай", не соответствует действительности и соответствующими доказательствами не подтверждено.

Инспекция ссылается на то, что согласно выписке банка о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Талисман" сотрудники ООО "ТК Алтай" Ефименко Р.А., Зиновьев Н.П., Попов A.M. получали от ООО "Талисман" заработную плату за май, июнь 2013 г., однако материалами дела не установлено наличие между ООО "Талисман" и вышеназванными лицами трудовых отношений, в том числе и по совместительству.

Утверждение Инспекции, что данные работники перешли в ООО "Талисман" формально при этом фактически продолжали работать, также не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку является голословным и документально не подтвержденным.

Доказательств увольнения кого-либо из вышеназванных лиц из ООО "ТК Алтай" по инициативе работодателя и последующего приема таких лиц на работу в ООО "Талисман", в том числе, в порядке перевода, Инспекцией также не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Инспекцией не доказано наличие факта перехода сотрудников из ООО "ТК Алтай" в ООО "Талисман".

Оплата ООО "Талисман" долга ООО "ТК Алтай" перед ООО "КАТЕРПИЛЛАР ФАЙНЭНШЛ", ООО "ОНРЭЛА", ИП Половникова М.В., ООО "Восточная техника" и другими лицами не свидетельствует о передаче от ООО "ТК Алтай" к ООО "Талисман" прав и обязанностей по договорам, заключенным ООО "ТК Алтай" с этими кредиторами. Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что погашение одним лицом задолженностей другого лица перед третьими лицами действующим законодательством не запрещено.

Обратного налоговым органом не доказано.

Кроме того, погашение ООО "Талисман" задолженностей ООО "ТК Алтай" перед третьими лицами представляет собой перечисление ООО "Талисман" третьим лицам денежных средств, изначально предназначенных таким третьим лицам, а не ООО "ТК Алтай" и не являющихся выручкой последнего. Также погашение ООО "Талисман" задолженностей ООО "ТК Алтай" перед третьими лицами не приводит к невозможности взыскания налоговой недоимки с ООО "ТК Алтай" поскольку не влечет за собой уменьшение имущества или иных активов последнего.

Оплата ООО "Талисман" задолженности Чернова Д.В. как физического лица перед ООО "РусфинансБанк" и перечисление со счета ООО "Талисман" денежных средств Чернову Д.В. как физическому лицу, при том, что передача последним соответствующих денежных средств в ООО "ТК Алтай" Инспекцией не доказана, также не свидетельствует о переводе ООО "ТК Алтай" своей финансово-хозяйственной деятельности на ООО "Талисман".

Инспекцией не представлены также и доказательства согласованности действий ООО "ТК Алтай" и ООО "Талисман" с общей целью обеспечения уклонения ООО "ТК Алтай" от уплаты недоимки по налогам (штрафам, пени), возникшей по итогам налоговой проверки.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечет, что в силу подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ правовое значение имеет именно момент, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки.

В данном случае налоговый орган установил факты вывода имущества и денежных средств, произведённые в апреле-июне 2013 года, соответствующие пояснения дала и представитель налогового органа в судебном заседании, тогда как решение о начале проведения выездной налоговой проверки датировано 30.12.2013 года, вручено ООО "ТК Алтай" 10.01.2014, по почте - 27.01.2014 г., то есть намного позже установленных налоговым органом фактов.

Ссылки Инспекции на направленные ею в адрес ООО "ТК Алтай" сообщения от 24.04.2013 г. N 34686 и от 20.05.2013 г. N 3780, не содержащие сведений о назначении или начале какой-либо налоговой проверки, а также на направленные в июне-июле 2013 г. иным лицам поручения об истребовании информации в порядке статьи 93.1 НК РФ, не подтверждают доводов о том, что ООО "ТК Алтай" знало о проведении в будущем выездной налоговой проверки, поскольку из содержания данных документов ООО "ТК Алтай" не могло узнать о назначении или начале какой-либо налоговой проверки в отношении него.

При изложенных обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что надлежащих и достаточных доказательств передачи ООО "ТК "Алтай" (как до, так и после января 2014 г.) выручки, денежных средств, имущества, активов, персонала, а также финансово-хозяйственной деятельности в целом к ООО "Талисман", а также доказательства наличия иных обязательных условий, предусмотренных подпунктом 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, Инспекцией не представлено, что свидетельствует о правомерности и обоснованности отказа судом первой инстанции в удовлетворении заявленных Инспекцией требований.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Алтай от 24 марта 2016 года по делу N А02-860/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

Т.В. Павлюк С.Н. Хайкина